­­­­­­ DERECHO PENAL

El Derecho Penal es aquella parte ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes.

Desde ya entenderemos que la pena es la pérdida ó la disminución de los derechos personales que sufre el hechor o delincuentes producto de la comisión de un delito.

Cuando hablamos de derecho penal lo podemos entender entres facetas distintas, tenemos el derecho penal sustantivo que es aquél que vamos a desentrañar en este curso que básicamente implica la subsunción (encajar, encuadrar) de una norma en una conducta particular; el derecho penal adjetivo también llamado derecho procesal penal corresponde al conjunto de normas que establecen el procedimiento a través del cual un tribunal puede imponer una pena; finalmente existe un derecho penal ejecutivo este dice relación con la aplicación de la pena, en Chile no existe un juez ejecutor, no obstante que en parte este rol lo cumple el juez de garantía la ejecución de la pena en nuestra legislación está regulada administrativamente y es derivada a gendarmería de Chile.

El derecho penal sustantivo, tiene rasgos o características que lo definen:

1. En primer lugar es un derecho público, el iuspuniendió derecho a sancionar es privativo del estado, sólo el estado puede establecer una conducta punible y asociarle una pena penal.
2. Como segunda característica del derecho penal, el derecho penal es externo, hay un aforismo que devela esta idea «nemocoditationepartitur» que significa que las ideas no delinquen, esto no significa que el pensamiento ó las ideas sean irrelevantes para el derecho penal, son esenciales en algunas ocasiones para determinar de qué delito estamos hablando, por ejemplo: si un sujeto lo encontramos entrando a la habitación en la cual se encuentra una niña, materialmente externamente lo único que hemos comprobado que está entrando la habitación, únicamente viendo cuál era su intención podemos entender que eso podría ser una tentativa de robo, que podría ser un delito consumado de violación malograda ó un  delito consumado de alterar la privacidad de la persona.   Materialmente hay conducta que puede derivar atres delitos distintos por lo tanto la conclusión a la que se puede llegar es que el derecho penal es externo en cuanto tiene que tener una manifestación externa ya que las ideas no delinquen, siempre que se mantengan en el plano de las ideas, cuanto hay una externalización de la idea ahí cambiamos el derecho penal sí entra a funcionar.

            Esto no significa que el pensamiento sea irrelevantes para esta disciplina, como veremos la intencionalidad subjetiva resultará importante para esclarecer una serie de problemas sin embargo, solo a partir de la externalización de una conducta es que el derecho penal puede entrar a tallar.

1. Una tercera característica del derecho penal, es su carácter imperativo, el derecho penal está constituido por un orden normativo imperativo, sí en general la ley manda prohíbe o permite, en el derecho penal sólo se manda prohíbe nunca encontraremos una norma con una estructura permisiva.
2. El derecho penal es un orden aflictivo, cuya nota específica es la pena, es la pena penal la que le da la nota distintiva para distinguir al derecho penal de las demás disciplinas.
3. El derecho penal tiene además un carácter fragmentario, el que tenga un carácter fragmentario implica que de todo el orden normativo, de toda la antijuricidad ó contrariedad al derecho que emana de los distintos cuerpos normativos, el derecho penal sin crear antijuricidad elige ciertas conductas y les asocia una pena pero esas conductas ya se encontraban previamente prohibidas por otros cuerpos normativos, insistimos, el derecho penal no crea antijuricidad simplemente elige parte de ella.

La nomenclatura, el nombre que utilizamos es nuestra legislación es la derecho penal y esto tiene un fundamento porque el énfasis está dado en la pena como nota distintiva, pero se han propuesto históricamente otro nombre a esta disciplina, los anglosajones utilizan el concepto de la ley del criminal y el enfoque está en el hechor en el autor no en la pena, hay otros autores que han propuesto que esta disciplina se llame derecho de la seguridad social (que la sociedad esté segura).

El derecho penal corresponde a una parte de una disciplina mucho más amplia que es la ciencia penal, el derecho penal analiza al delito como un hecho jurídico, pero el delito puede ser analizado de múltiples formas desde un punto de vista sociológico, de un punto de vista económico, de un punto de vista sicológico psiquiátrico, la diversas disciplinas pueden tener algo que decir respecto de este hecho que nosotros denominamos delito que también podríamos denominarle conducta antisocial; cuando el enfoque, la mirada está dada desde otros ámbitos que no es el jurídico hablamos de ciencia penal.

La política criminal, la lleva a cabo el legislador y el ejecutivo quienes analizan al delito como una realidad social y lo pueden estudiar desde diversos ángulos ó aristas, sin embargo, el objeto de estudio del derecho penal es bastante estricto y limitado, es la dogmática jurídica penal, el dogma es una verdad revelada que no requiere pruebas y nuestro dogma es la normativa penal, el código penal va ser para esta disciplina nuestro dogma, nos puede gustar no nos puede gustar pero eso vale muy poco cuando se va tribunales, pero el estudio del derecho penal no está radicado en como vamos hacer mejores leyes, está radicado en qué ley tenemos.  Por lo tanto, el objeto de esta disciplina es la dogmática jurídica penal.

El estudio del derecho penal, como se dijo está radicado en la ley que en otras palabras es la ley vigente y aplicable, esto no implica que esta disciplina sea pétrea ó inamovible, ni que no podamos practicar críticas, producto de la interpretación de la ley penal vigente podemos practicar críticas al interior del sistema, podemos constituir a través de abstracciones ciertas instituciones que generan un sistema penal.

¿Cuál es el carácter del derecho penal y cuál es la naturaleza de la norma y la ley penal?,  cuando se plantea la estructura de la ley penal, se analiza la visión de dos grandes autores.

Para el profesor Karl Binding, la ley penal está construida por un juicio hipotético al cual se le asocia una sanción, desde esta perspectiva la ley penal estaría vacía de imperatividad, esto es, nada ordena; tanto es así que este autor sostiene el hechor no infringe la ley penal sino que la cumple. 

Cuando el artículo 390° N° 2 señala “el que mate a otro será penado con….”, lo que hace es establecer una hipótesis que sí se cumple provoca una pena, en estricto rigor esta estructura de la ley penal nada ordena o sea está vacía de imperatividad.

Algo diverso sería la norma penal, ésta última sí está comprendida por un juicio categórico y sí contiene  imperatividad, la norma penal debe colegirse debe derivarse de la ley penal porque el precepto “el que mate a otro” como juicio hipotético, podemos entender que se está prohibiendo la conducta de matar; de la norma penal se extrae el precepto «no matar» y aquí sí hay una orden imperativa.

En estricto rigor todas las normas jurídicas son iguales, no encontramos diferencia alguna en la norma penal, en la norma tributaria, en la norma civil.  En la nota distintiva lo que caracteriza entonces al derecho penal no es la estructura de su norma, sino a la naturaleza de su pena, la pena penal sí difiere de las demás penas porque en general implica la privación de libertad y ahí está lo distintivo del derecho penal.

PP: Cuál es la estructura de la Ley penal?

, es un juicio hipotético que se le asocia una sanción que no tiene imperatividad directa, por la forma en la que está estructurada.  La norma penal es que la prohíbe y no está construida con un juicio hipotético sino que de manera imperativa (no matar).

LAS ESCUELAS PENALES

Escuelas penales son básicamente dos la escuela clásica y la escuela positiva, que son las más confrontadas:

1. La escuela clásica:

   
   nace con el derecho penal, si entendemos al derecho penal como algo científico ó con ciertos atisbos de razonamiento que buscan la iluminación, básicamente los autores que generan la denominada escuela clásica son Beccaria, Enrique Pessina, Carrara.  Ellos no se llamaban clásicos, sino que son un grupo de tratadistas principalmente del siglo XVIII y XIX, que fueron denominados clásicos de forma peyorativa por la escuela que viene posteriormente que es la escuela positiva del derecho penal y por esta razón no hay una estructura absolutamente definida de su pensamiento, ellos diferían en  muchos temas, sin embargo la escuela clásica se puede reducir a ciertos postulados básicos.
2. El primer postulado es que la responsabilidad criminal se funda en la responsabilidad moral y ésta a su vez se sustenta en el libre albedrío, se parte de una premisa que no es posible de probar, de que somos libres, de que nuestras conductas son soberanas, de este libre albedrío nace la responsabilidad por dicha libertad, de allí que nace “la idea de la culpabilidad” que implica dicha libertad.  Desde este enfoque, sólo puede ser culpable quien tiene inteligencia para discernir, libertad para elegir y, voluntad para decidirse,  si se carece de estos atributos como ocurre con el trastornado mental se es inimputable.
3. El segundo postulado de la escuela clásica, es que el delito corresponde a un fenómeno jurídico, de carácter objetivo y allí se agota, no le corresponde, conforme a la escuela clásica, estudiaral delito como un fenómeno social o se contravino o no se contravino la norma en términos objetivos, no es parte del estudio del derecho penal el porqué y cuáles son las causas remotas de dicha contravención.
4. El tercer postulado es que el delincuente corresponde a una persona normal, sí no es normal no es imputable, en el delincuente hay una voluntad dirigida hacia el mal, hay un mal uso de su libertad, que es la premisa básica y, como hubo un mal uso de dicha libertad, los clásicos te quitan aquello que mal usaste, te encierran, te privan de tu libertad.
5. El cuarto postulado es el que la pena se impone para restaurar un orden jurídico perdido, normalmente tendrá un carácter retributivo y la pena también es un ente Jurídico, la idea de la pena es la idea del castigo, castigo que se merece, la entidad ó cuantía de la pena debe estar medida o ser proporcional a la gravedad objetiva del delito. (La pena tiene que estar predeterminada porque es un bien jurídico protegido)

La pena para los clásicos es un castigo, en contraposición, no es de educar, no es de socializar, la pena es expiación, es restaurar un orden determinado, no tiene otro propósito que esa expiación.

El método:

El método para los clásicos es el deductivo (de lo general a lo particular).  Los clásicos además tienen ciertos postulados jurídico – políticos que nacen a su vez de estos postulados básicos.

1. El primero es el principio de legalidad del delito y de la pena
2. En segundo lugar el de la irretroactividad de la ley penal
3. Y el tercero el principio del IUS PUNIENDI exclusivamente Estatal

A finales del XIX principios del siglo XX, los postulados de la escuela clásica comenzaron a ser criticados por una serie de estudiosos de las ciencias naturales, no propiamente juristas, Enrique Ferri era un sociólogo, sostenía que la Escuela Clásica se encontraba saturada de metafísica, esto de que el hombre es libre carece de relevancia, y resulta ineficaz para contener el aumento de la criminalidad la que se caracterizaba por una alta tasa de reincidencia y de delincuencia infantil, estimaba este autor que la causa del aumento en los delitos era producto de un enfoque que privilegiaba los derechos individuales frente a los derechos de la colectividad en una posición individualista  y pro reo que resultaba perjudicial a la sociedad, sostenía que el hecho de utilizar exclusivamente el método deductivo, hacía que el delito como ente jurídico se agotara en sí mismo sin proporcionar solución alguna, finalmente sostenía que por el hecho de partir de la base de la normalidad del delincuente la sociedad quedaba indefensa frente a las conductas de los inimputables como el trastornado mental y el menor.

1. La escuela positivista:

   
   Con este nuevo modelo ó paradigma nace la Escuela Positiva del Derecho Penal, esta escuela de principios del siglo XX resulta como reacción de quienes eran los representantes de nuevas disciplinas correspondientes a la ciencias naturales, a la época nacen la antropología, la sociología, la siquiatría, la estadística, todas las cuales se basan en el método experimental ó inductivo, todos estos autores, estudiosos o científicos hacen notar que el delito no es un problema jurídico de exclusiva incumbencia de los juristas sino que un hecho del hombre de carácter eminentemente social y que por tanto su estudio debe ser abordado por medio de estas nuevas ciencias sociales.  El delito debe ser abordado estudiando a su agente, estudiando al hechor) de forma subjetiva, analizando su personalidad particular y además analizando el medio social en que se desenvuelven, éste análisis debe ser natura listico, no jurídico.

En general, para estos autores lo relevante es la peligrosidad o temibilidad de un delincuente, esta peligrosidad la definían como la probabilidad de que un individuo cometa o vuelva a cometer un delito.  La peligrosidad es para estos autores eminentemente subjetiva, distinta al peligro objetivo que se haya causado.

Los postulados básicos de los positivistas son:

• El primer postulado es que niegan el libre albedrío, es decir la libertad del ser humano; el planteamiento de ellos es que no es posible probar que el hombre sea libre, por el contrario ellos estiman que el hombre está predeterminado por una serie de factores de orden económico, social, racial, por lo tanto la responsabilidad por un hecho delictivo no puede emanar de algo tan filosófico y no probado como es la libertad.  La responsabilidad, desde este enfoque nace del mero hecho de vivir en sociedad, de ser un antisocial.

Como la libertad resulta irrelevante, la inimputabilidad del trastornado mental y menor de edad también es irrelevante, de esta forma si estos últimos llevan a cabo una conducta antisocial también se consideran responsables.

• El segundo postulado, es que el delito corresponde a un ente de hecho, a un ente social, el delito es un complejo causal integrado por múltiples factores antropológicos, físicos, sociales, económicos, médicos, etc.
• En tercer lugar, el delincuente es el sujeto que perpetra un hecho dañoso bastando para ello la imputabilidad física ó el resultado, es indiferente su subjetividad.
• En cuarto lugar, la pena deja de ser un castigo expiatorio y pasa a ser sanción, la pena debe tener propósito o finalidad, para lo cual debe corresponder a un tratamiento social o reeducación, sí eso no funciona será simple segregación (la segregación definitiva es la pena de muerte).  No es propósito de la pena el sufrimiento del hechor sino que su sociabilización.
• Finalmente el método, es el método inductivo de las ciencias naturales, utilizan mucho la estadística, entre otros métodos.

FINES Ó PROPÓSITOS DE LA PENA

La pena como resultado de un delito puede o no asignarse un propósito, en términos sintéticos hay dos posibilidades, se pena porque se pecó ó se pena para que no se peque más.

Las diversas teorías de la pena, las vamos a clasificar como sigue, primero vamos a ver las teorías absolutas también llamadas de la justicia ó de carácter retributivas y luego las teorías relativas o llamadas también de la prevención.

1. Las Teorías Absolutas:

   
   son absolutas porque no hay nada que justificar, la pena es justicia, la pena es retribución.  Para las teorías absolutas la pena carece de propósito y corresponde a una necesaria reacción a la culpabilidad sin que tenga que obedecer a objetivos determinados, la pena cumple una labor de expiación, una labor de limpieza social. 
2. La teoría retributiva de la pena es sostenida por ejemplo por el jurista Kant, para este autor la pena resulta un imperativo a la sociedad, corresponde a una exigencia de carácter ético, el juzgar y castigar al delincuente, el asignar un propósito a la pena es equivalente a sostener la falta de libertad del hombre porque que quién delinque busca y acepta la pena. (Deshumanizar al ser humano, tratarlo como un objeto, como un elemento para utilizar a los demás)
3. Hegel, que también es un filósofo del derecho, sostenía que la pena tampoco tiene propósito, la pena corresponde, según este autor, a una necesidad dialéctica, lógica y jurídica; señalaba que el estado corresponde a un orden jurídico como la más alta realización moral del hombre.  El delito, corresponde a la negación de dicho ordenamiento jurídico (antítesis) y la pena corresponde a la negación de la negación, con la cual se restablece el equilibrio ó el orden.

Señala este autor, quien delinque quiere la pena o la acepta, sólo bajo esta premisa se reconoce la autonomía como persona capaz de comprender.

1. Una tercera forma de sustentar la retribución, es la religión, la pena corresponde a una exigencia absoluta nacida de Dios, el papa Pio XII señala que la pena corresponde a una reacción exigida al derecho como la acción y la reacción.
2. Finalmente algunos autores señalan que la pena corresponde al restablecimiento estético frente al sentimiento de desagrado que produce el delito.

Las teorías absolutas o retributivas son objeto de múltiples críticas, a saber:

• En primer lugar parten de una premisa no demostrada como es la libertad del hombre.  Demuestran así, una carga excesiva de filosofía.
• En segundo lugar, la pena así concebida resulta excesivamente moralizante y la moral es muy cambiante en el tiempo.
• En tercer lugar, la pena renuncia a todo propósito lo que equivale a señalar que el derecho penal también carece de propósito alguno.

La ventaja que si tienen las teorías retributivas, es que permiten una cuantificación de la sanción al ligarla estrechamente al grado de culpabilidad.

1. Las Teorías Relativas ó Teorías de la Prevención:

   
   estas teorías todas se caracterizan porque transforman o conciben a la pena como un sistema de lucha contra el crimen, la pena desde esta óptica tiene un propósito o finalidad.  El profesor Meyer clasificó estas teorías de la siguiente forma:

2. PREVENCIÓN GENERAL:

   
   las teorías de la prevención general se caracterizan porque el destinatario de la norma es la sociedad en su conjunto, no es el sujeto que está siendo penado; la pena entonces es un mensaje dirigido a la comunidad.

3. La prevención general negativa:

   
   propia de la escuela clásica, sostenía a la pena como un escarmiento, como una intimidación o amenaza, dirigida a que los integrantes de la sociedad no se comporten antijurídicamente.

El profesor Romagnosi, sostenía que frente al impulso delictivo, que él denominaba espinta, debía operar un contra impulso ó contra espinta que eliminara el impulso inicial, ésta última función de contra impulso la tiene, en la visión de este profesor, la pena.

La doctrina, ha denominado peyorativamente este enfoque como el escarmiento en cabeza ajena, señalando lo siguiente: “Mire señor a usted no lo condeno por robarse un caballo sino que lo peno para que el resto de la sociedad no robe caballos”.   Estas teorías tienen graves críticas:

• La primera crítica, es que producen un espiral de penas, cada vez más graves, llegando históricamente a penas crueles e inhumanas, porque sí la pena es mensaje o contra impulso dirigido a la sociedad desde este enfoque, ya que el delito persiste, es fácil concluir que el mensaje o la pena no resulta suficientemente fuerte, de allí que la pena vaya escalando llegando a lo que históricamente son los procesos como la crucifixión, el linchamiento en la plaza pública, el lento desmembramiento hasta la muerte, todo ello con la mayor publicidad posible.
• La segunda crítica, sí el destinatario del mensaje dado por la pena es la sociedad, la pena carece de propósito respecto del delincuente ó del hechor por lo cual éste sujeto pierde su carácter de tal y pasa a ser un objeto, pasa a ser el objeto del escarmiento público; el hechor deja de considerársele una persona para ser considerado un instrumento de propaganda, esto último no es aceptable si consideramos que el ser humano es siempre el fin último y no puede ser tratado como un instrumento de los propósitos del Estado.
• Una tercera crítica, está dada por el hecho de que éstas teorías parten del supuesto de que la actividad de los sujetos es racional, cosa que no es así en la práctica, cuando se lleva a cabo un delito rara vez el delincuente piensa que lo van a sorprender y juzgar, por lo que esta especie de amenaza no le llega; en los delitos pasionales rara vez hay evaluación alguna, en los delitos dados en contextos violentos (guerra, crisis institucionales) tampoco hay mucho análisis y este mensaje la verdad es que resulta muy diluido.

• La prevención general positiva:

  
  el enfoque es distinto en este caso, no basta con el mero temor a una pena eventual, el propósito de la pena en este enfoque no es amenazar a los ciudadanos sino que por el contrario, reafirmar en ellos que la pena se cumple a todo trance y que las instituciones funcionen.

En el ejemplo visto anteriormente y, traspasado a éste enfoque, podemos señalar “Yo no lo peno por haberse robado el caballo, lo sanciono para que el resto de la sociedad tenga la tranquilidad de que la Ley se cumple y de que quienes sustraen animales son debidamente condenados”.

Este enfoque busca con la pena reforzar positivamente que el derecho se cumple, es un refuerzo a los valores sociales. 

Algunos opinan que este enfoque es una sofisticada elaboración pero que finalmente corresponde a la teoría retributiva ó de la justicia elaborada de manera más elegante (crítica).

1. PREVENCIÓN ESPECIAL:

   
   la prevención especial se caracteriza porque la pena tiene también un propósito pero que ya no va dirigido a la sociedad ó la comunidad sino que va dirigido específicamente al hechor ó delincuente.

2. La prevención especial negativa:

   
   quienes sostienen la prevención especial negativa, sostienen derechamente que el propósito de la pena es evitar al reincidencia ó que el sujeto vuelva a delinquir y no hay nada más eficiente para este objetivo que la pena de muerte, se aseguran que la persona no tenga reincidencia, pero hay otras formas no tan brutas por ejemplo: la castración en el caso de los violadores, la segregación física (enviarlo lejos de la sociedad).

La crítica a este enfoque es que claramente resulta contrario a los derechos humanos.

La pena especial negativa, es una solución que no es aceptable en Chile.

La prevención especial positiva:

también el destinatario es el hechor, el que está siendo condenado, y básicamente para ésta visión el propósito de la pena es la resocialización, la reeducación y reinserción del hechor; en términos peyorativos algunos le denominan el adiestramiento del sujeto, se le persuade para no volver a delinquir, pareciera como obvio este propósito, pareciera como incuestionable, pero es sujeto de críticas, a saber:

• En primer lugar se parte del pre determinismo del hombre y al igual que la libertad esto no está probado, si entendemos que el hombre está pre determinado por un conjunto de factores sociales, ambientales, económicos, la verdad es que sería simple cambiar estos factores y como estamos pre determinados frente a ellos, el resultado sería distinto producto de estos cambios, es decir está predeterminado por las circunstancias de los factores que lo rodean, pero ello no está probado.
  • La segunda crítica muy vinculada a la anterior, es que estos sistemas de resocialización generan una intromisión coactiva en la personalidad y el medio del autor (entorno) y el Estado nunca es neutro.
  • La tercera crítica no aporta solución o enfoque alguno a hechos que no se van a repetir, los delitos cometidos en lo que se denomina paroxismo emocional (furia, ira, celo), los delitos cometidos en contexto de guerra ó en situaciones de crisis institucionales, son cometidos por gente que tiene cierta educación, la posibilidad en que se repita ese contexto específico es muy baja, entonces en qué vamos a reeducar.
  • Sí el enfoque es resocializar ó reeducar, por qué debemos esperar a que se cometa un delito, lo lógico sería hacerlo antes, pero si lo hacemos antes de desdibuja el tema ya que no estamos hablando de una pena.
  • La pena queda absolutamente indeterminada, sí el propósito es resocializar pero el bien jurídico afectado es menor ¿Habrá que mantener a la persona reeducándola hasta que se resocialice, cuál es el plazo, quién determina cuándo ya está ya resocializado?  La pena se desdibuja y se desvincula del hecho causado. Finalmente, con la inversión que haya el nivel de reincidencia siempre es alto.

• Las Teorías Sincréticas, Eclécticas ó Mixtas:

  
  el que la pena tenga un propósito no puede ser desconocido de lo contrario el sistema penal carecería igualmente de propósito, sin embargo, un enfoque razonable debe atenerse a la época, al momento en que vamos a determinar el sentido ó el propósito de la pena:
  1. Antes de que el delito se cometa, no puede desconocerse que la pena, en tanto norma, implica un mensaje una conminación (llamado general) dirigida a la sociedad a comportarse de una determinada forma, la idea de la prevención general, en una mezcla entre la positiva y la negativa, se encuentra presente en este momento.
  2. Al momento de imponer la pena por el Juez, dicha pena debe tener un carácter retributivo en el sentido que debe basarse en el bien jurídico afectado y la culpabilidad de su autor, desentendiéndose de otros aspectos.
  3. En el tercer momento, cuando ya la pena ha sido impuesta y precisada por el Juez, la pena debe tener un propósito resocializador.

En general producto de las críticas que tiene la pena como corolario (consecuencia) del delito hay ciertos procesos que han tendido a impugnar, deslegitimizar la pena estatal, esto ha provocado fenómenos como la descriminalización de ciertas conductas; la descriminalización implica que deja de penarse ciertas conductas que si bien presentan un desvalor no resulta suficiente para justificar un tratamiento en el orden penal, hay delitos como el incesto que muchas legislaciones han despenalizado, la sodomía consentida, la mendicidad, si bien culturalmente presentan aún cierta contrariedad a los valores imperantes ya no es aceptable su tratamiento en el campo penal, razón por la cual éstos delitos han sido derogados. 

Existen otros procesos que se denominan de mitigación, básicamente corresponden al reemplazo de la reacción penal por una reacción menos severa como sucede en algunas circunstancias de violencia intrafamiliar en que se deriva al Tribunal de la Familia, así mismo se aboga con penas que no necesariamente impliquen privación de libertad, esto sucede con las penas de multa, las penas de ayuda a la comunidad, la suspensión de las licencias de conducir.

EL DERECHO PENAL EN SU FACETA OBJETIVA Y SUBJETIVA

El derecho penal puede verse desde la perspectiva de quien tiene el derecho a crear el delito y la pena, o sea, de la perspectiva del Estado, allí hablamos de derecho penal subjetivo ó IUS PUNIENDI, podemos definir al IUS PUNIENDI como el derecho ó facultad del Estado de precisar conductas prohibidas y asociarle una determinada pena, la contraparte es el destinatario de la norma, la sociedad o los ciudadanos, para ellos el derecho penal es objetivo y hablamos de IUS POENALE, el derecho penal objetivo está constituido por el conjunto de normas penales que rigen a la sociedad integrada por principios y textos positivos que generan la conducta prohibida y la sanción, no confundirse el derecho penal es uno solo lo que sucede es que para el Estado es un derecho subjetivo ó facultad, siendo en cambio para el ciudadano un derecho objetivo ó deber impuesto heterónomamente (desde el exterior).

LIMITES AL IUS PUNIENDI ESTATAL

El Estado como estructura jurídico-social no tiene propiamente tal límite alguno, de hecho existe hasta hoy en día Estados totalitarios como Corea del Norte ó Estados fundamentalistas (religiosos) que no auto limitan en forma alguna su potestad de crear delitos, incluso expost (después del hecho) y asignarles penas atroces.

Si bien no hay limitación inmanente al Estado para crear delitos y establecer penas, en las sociedad occidentales y en particular en Chile se concibe constitucionalmente al Estado como un Estado de Derecho, un Estado Social y un Estado Democrático, por lo que el IUS PUNIENDI Estatal tiene por la autolimitación que se hace el Estado que atenerse a éstos principios limitadores. 

• Que el Estado sea un Estado de derecho significa que este, al igual que los ciudadanos, está sujeto al Derecho Positivo, la Ley limita también a la autoridad Estatal. 
• Que el Estado sea Social implica que tiene una función que cumplir y toda su actividad, incluyendo el derecho a penar debe enmarcarse en dicha función, que básicamente implica la coexistencia pacífica y la protección subsidiaria de los bienes jurídicos.
• Que el Estado sea Democrático asimismo implica que debe respetar los derechos fundamentales de la persona humana y que no puede afectar su libertad sino en la medida necesaria para alcanzar los objetivos del derecho penal que no es sino la protección subsidiaria de los  bienes jurídicos.

Conocidos estos principios ideológicos, profesados por los Estados occidentales emanan de ellos los límites al IUS PUNIENDI Estatal.

1. Límites que emanan de un Estado de Derecho:

   
   (Referidas al Ius Puniendi)

La principal limitación que emana de este Estado, es su respeto al derecho positivo y que en materia penal principalmente se reduce al respeto, a un pilar fundamental del derecho penal moderno, que es el principio de legalidad.

Básicamente, el principio de legalidad sostiene que no hay delito y no existe pena sin Ley previa garante, sin Ley escrita y sin Ley estricta.  La ley establece la conducta prohibida como la pena que se le asocia debe tener el carácter de previa al hecho juzgado, en el sistema Romano Continental, además debe ser una Ley escrita y además su interpretación debe ser de carácter estricto.

1. Límites que emanan de un Estado Social:

   
   

Dijimos que el Estado, cuando tiene un carácter social, tiene una función que es la protección de la paz y además la protección subsidiaria de los bienes jurídicos fundamentales.  Existen dos principios que se derivan de este límite:

1. El primero es el principio de intervención mínima del derecho penal:

   
   también se puede hablar de que el derecho penal es última ratio, el derecho en general tiene como propósito proteger, afianzar determinados bienes jurídicos pero sólo cuando las demás ramas del derecho resultan insuficientes para la protección de dichos bienes jurídicos, es que el derecho penal puede actuar como una última barrera de protección, es por esta razón que según ya vimos el derecho penal tiene un carácter fragmentario en cuanto no crea antijuricidad sino que únicamente la selecciona, la libertad del Estado no está dada en la creación del valor sino solo en la elección de éste (lo elige el resto del ordenamiento jurídico) y en el establecimiento de la pena correspondiente.

2. El segundo principio es el principio de lesividadó protección de bienes jurídicos:

   
   sólo cuando existe una puesta en peligro o un daño a un bien jurídico valioso es que el Estado puede ejercer el derecho a penar (IUS PUNIENDI), lo contrario, como es sancionar las meras inmoralidades, las conductas contra una ideología o las formas de ser resultan ajenos al propósito o función social del Estado en cuanto ninguna de estas tres afectan a bien jurídico alguno.                                                                                                                                                                                                                  

   1. 1. Límites que emanan del carácter Democrático de un Estado:

         
         

Del carácter democrático de un Estado nace que se deba respetar la dignidad del hombre (Art. 1° de la CPR señala los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos), y el delincuente sigue siendo entonces legamente digno.

La dignidad del hombre implica que la pena no pueda ser indigna, la pena oprobiosas, infamantes, las penas crueles o inhumanas, al atentar en contra de la dignidad y los Derechos Humanos son contrarias al carácter democrático de un Estado. 

En general del carácter democrático de un Estado se generan principios y sub principios limitativos o restrictivos:

1. El principio de humanidad de las penas:

   
   que es lo que nos referimos precedentemente, Chile es parte de la convención contra las penas crueles, inhumanas y degradantes en cuanto atentan en contra de la dignidad humana.

2. El principio de culpabilidad:

   
   este principio implica que la pena debe recaer en el culpable y no en otro, y de ahí se deriva precisamente el principio de inocencia de los no culpables ya que se parte de la premisa que es inocente, y la pena debe ser proporcional a dicha culpabilidad.  A su vez la culpabilidad presume, se basa, se fundamenta en que el sujeto en su actuar fue libre, o sea, actuó en un estado de normalidad, esto es, que pudo comportarse conforme a los dictados de la norma (exigibilidad normal).  Hay ciertas consecuencias que emanan del principio de culpabilidad, sub principios que son los siguientes:

   • Principio de la personalidad:

     
     la pena solo puede ser impuesta al culpable, no a la familia, ni a un tercero.

   • Principio de la responsabilidad por el hecho:

     
     no se sanciona por lo que se piensa, sino por lo que se hace, pero tampoco se sanciona por ser, sino por hacer.  El derecho penal, es un derecho penal de acto no de autor, es por eso que no sanciona la mendicidad porque eso es una forma de autoría de autor del ser, la persona es mendigo pero no ha llevado a cabo nada.

   • Principio del dolo ó culpa:

     
     esto significa que la conducta debe ser intencionada, o sea, con el propósito de causarla, aceptada, esto es, sin el propósito pero con la ausencia de la provocación del resultado ó negligente.

   • Principio de la atribuibilidad normal:

     
     es decir que sea atribuible a una persona normal.  Para respetar el principio de la culpabilidad se debe partir de la premisa que el sujeto tiene una mente sana y madura, sana en el sentido que no tenga un trastorno mental y madura en cuanto se trate de un mayor de 14 años, edad en la cual comienza en nuestra legislación la responsabilidad penal.

3. El principio de la proporcionalidad:

   
   este principio de refiere a la pena, la pena debe ser proporcional a los siguientes factores:
   • Primero a la magnitud del bien jurídico protegido
   • En segundo a la intensidad del reproche ó de la culpabilidad
   • Y en tercer lugar a la nocividad social del comportamiento, esto es, si tiene efectos generales ó afecta al sentimiento de seguridad social o conciencia de juricidad.

4. El principio de la resocialización:

   
   básicamente la pena una vez impuesta, debe tener algún propósito de prevención especial positiva, evitando en lo posible la cárcel y tratando de reintegrar al condenado, la pena no necesariamente debe ser castigo, según este enfoque.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. La Constitución Política (en el Art. 19 N° 3, se encuentran básicamente las fuentes)
2. Los Tratados Internacionales
3. La Ley, en sentido estricto (la que nace del proceso legislativo del Congreso): la Ley es la fuente del derecho penal, ello por cuanto el artículo 19°, N° 3, inciso 7° y 8°, expresamente someten la creación de los delitos y las penas a la Ley.  El problema se presenta con las denominadas Ley Penales en Blanco.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO

            El profesor Binding definió las leyes penales en blanco, como aquellas leyes incompletas en que figurando la conducta prohibida, no establecen la sanción ó aquellas que determinando la sanción no definen, no establecen, la conducta prohibida, delegando la determinación, ya sea de la conducta o la sanción, a otra norma diversa.

            El problema de las leyes penales en blanco versa si resultan conciliables con el principio de reserva ó legalidad en su aspecto referido a la tipicidad, el artículo 19° N° 3 inciso 7° de la CPR y el artículo 18° del código penal, estipulan que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una Ley… (sic..), o sea, es una ley la que debe establecer la conducta prohibida y su sanción. 

            El constituyente de la época intentó colocar las expresiones “sin que la conducta que se sanciona esté descrita expresamente en ella” lo cual resultaba aún más claro para establecer que la conducta y la sanción solo pueden dictar determinadas “en ella”, o sea, en la Ley.

El problema se presenta cuando el legislador omite total ó parcialmente cumplir con estas exigencias y allí el problema se puede transformar en una causal de inconstitucionalidad al quebrantar la norma del 19° N°3 inciso 7° de CPR. 

Para una mejor comprensión de estos problemas clasificaremos, siguiendo a Mesguer, las leyes penales en blanco como propias e impropias:

1. Las leyes penales en blanco propias:

   
   es aquella en que la descripción de la conducta o de la pena es derivada a una norma de un rango menor al legal, habitualmente será de rango administrativo.  Estas leyes penales admiten una sub-clasificación:

   1. Leyes penales en blanco propias parciamente en blanco:

      
      son aquellas en que, si bien la restricción de la conducta está imperfectamente descrita, a lo menos poseen un verbo rector que permite descifrar la acción prohibida.  En este tipo de normas la autoridad administrativa únicamente precisa el hecho ya descrito por la Ley.  (Ejemplo art. 314° verbo rector expendiere, es decir, el que venda sustancias peligrosas, hay un hecho concreto que es vender; también la Ley N° 20.000 art. N° 1, la conducta no está totalmente precisada pero hay un verbo rector) (comentario: la ley penal en sentido estricto debe establecer la conducta prohibida normalmente a través de un verbo rector y con ello se cumple que hay una descripción)

   2. Las leyes penales en blanco propias totalmente en blanco:

      
      son aquellas en que se carece de descripción alguna de la conducta prohibida o de la pena quedando todo el meollo de la norma delegado a la autoridad administrativa. (ejemplo art. 318° CP porque la conducta no está claramente definida ya que el poner en peligro la salud pública es muy amplio y porque las reglas higiénicas las dicta la autoridad administrativa mediante decreto no mediante leyes)

2. Las leyes penales en blanco impropias:

   
   son aquellas en que la descripción de la conducta o la pena es derivada es derivada a otra norma, pero que también es de rango legal, o sea, es una ley que se remite a otra ley.  Un ejemplo de ello es el giro doloso de cheque que la descripción de la conducta está regulado en la Ley de Cheques, pero la pena, la sanción está regulada en el Código Penal a propósito de la Estafa, por cuanto ambas normas son de rango legal, no se violenta, no se quebranta, no se infringe el principio de legalidad. 

El profesor Enrique Curi, sostiene que ni siquiera resulta necesario que la norma a la que se deriva la descripción de la conducta ó la pena, sea una Ley Penal, sino que basta que sea Ley, civil, tributaria, comercial, pero que sea Ley.

¿Por qué existen estas leyes penales en blanco?

• Su justificación corresponde a una técnica legislativa destinada a regular ámbitos que resultan muy cambiantes en el tiempo y que le sería difícil al Legislador estar al día con dichos cambios, en materias económicas, ambientales, los cambios se suceden muy rápidos y claramente es más fácil y expedito dictar un decreto administrativo que promulgar una Ley.
• Otro fundamento se presenta cuando se quiere abordar, en forma orgánica, ciertos aspectos en que su inclusión en la Ley, la haría demasiado extensa.

Para el Profesor Echeverri, nunca resulta aceptado las leyes en blanco propias totalmente en blanco, ellas son inconstitucionales en cuanto quebrantan el art. 19 N° 3 inciso 7° de la CPR.  Sin embargo, las parcialmente en blanco, a su juicio, resultan constitucionales, sólo en la medida que cumplan con la función de garantía del principio de Reserva ó Legalidad, y ello ocurrirá cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Primero que la Norma Delegada se dicte por la Autoridad Administrativa, dentro del ámbito de sus atribuciones.
2. En segundo lugar, que su aplicación no pueda ser retroactiva.
3. En tercer lugar, que la norma delegada y que finalmente describe la conducta o la pena cumplan con las exigencias de publicidad.

El principio de Reserva ó Legalidad

Este principio es la piedra angular de nuestro sistema Penal, básicamente el Derecho Penal tiene la función de proteger ciertos bienes jurídicos en forma subsidiaria, pero el principio de reserva o legalidad está destinado a proteger a las personas, ciudadanos del sistema penal, es una garantía al ciudadano cuando el Estado se arranca con los tarros y empieza a inflar el sistema penal y comienza a crear delitos y penas, es un límite al IUS PUNIENDI Estatal, una autolimitación. 

Hay 4 consecuencias del principio de reserva ó legalidad, dos de ellas están dirigidas al Juez el destinatario es el Juez y, dos de ellas están dirigidas al legislador.

1. CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DIRIGIDAS AL JUEZ

2. La primera consecuencia dirigida al Juez es interpretación literal posible, prohibición de interpretación analógica

   
   NULUM CRIMEN, NULA PENA, SINE LEYE ESTRICTA

El Art. 19 N° 3 inciso 3° de la CPR, señala que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una Ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que la nueva ley favorezca al afectado. 

Los Clásicos, que son los que crearon este sistema, por razones históricas resultan muy desconfiados del juez ya que a la época ellos eran otro funcionario más de soberano y es por ello que intentan construir códigos que limiten en la mayor medida posible, la posibilidad de que el juez pueda interpretar desviándose del criterio o sentido de la norma.

Así por ejemplo, la escuela de exégesis sostenía que el Juez solo debe aplicar la norma y no tiene nada que interpretar, sostenían que el Juez debía ser un autómata de la subsunción (proceso a través del cual se encuadra la conducta de la vida real a la conducta descrita por la norma), esto sin embargo es imposible, en primer porque los códigos incorporan ciertos conceptos que a veces tiene varios sentidos ó conceptos de carácter intelectual que requieren una interpretación como sería propiedad, injuria, cosas muebles. 

A su vez, existen ciertos conceptos que utiliza el legislador que si bien son descriptivos, esto es, pueden ser alcanzados por los sentidos, su sentido de ser precisado por ejemplo “A otro” en el delito de homicidio, pero cuál es el momento de la muerte.

No obstante que la interpretación sea insoslayable, el principio de reserva ó legalidad restringe dicha interpretación a lo literal posible, en el sentido expuesto por el art. 19° del Código Civil que señala “cuando el sentido de la Ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” , sobre dicho límite o restricción es que el Juez puede interpretar, pero ahí se acaba la labor del Juez no puede, como sucede en el Derecho Civil, construir a falta de Ley, no puede invocar la Equidad Natural, ni tampoco el Espíritu General de la Legislación para crear delitos ó establecer penas.

Una consecuencia directa de esta limitación es la restricción que tiene el Juez de aplicar la interpretación analógica.  La analogía consiste en la aplicación de un principio jurídico que establece la Ley para un hecho determinado a otro hecho no determinado, pero jurídicamente semejante (donde existe igual razón debe existir la misma disposición).

No confundir la interpretación analógica con la interpretación extensiva, la interpretación extensiva es la que si bien la norma no define en forma precisa la conducta, normalmente por deficiencias del lenguaje, un análisis de ella, si permite entenderla y aplicarla a un hecho determinado.  La prohibición de interpretación analógica es absoluta tratándose de la creación de delitos y el establecimiento de las penas, pero la doctrina discute sí pueda interpretarse analógicamente una norma para favorecer al reo.

Algunos autores sostienen que ello es posible, puesto que el art. 19° N°3 inciso 7° de la CPR solo prohíbe el castigo al señalar “ningún delito se castigará… (sic)”, de esta forma la aplicación analógica favorable al reo sería aceptable al no violar la Constitución. 

En este mismo sentido como un segundo argumento la propia Constitución permite la retroactividad favorable al reo, precisamente porque lo beneficia, este mismo criterio es entonces aplicable a la analogía favorable al reo.

Alfredo Echeverri, no comparte esta posibilidad de la interpretación analógica puesto que sostiene que aún cuando no se violaría la Constitución sí se violaría la Ley, señala no es posible en materia penal hablar de interpretación analógica ya que el derecho penal opera como una dicotomía perfecta, la conducta es típica ó no es típica, es decir, se encuadra ó se encuadra, por lo tanto no hay nada más que interpretar.

1. La segunda consecuencia dirigida al Juezes la prohibición de aplicar derecho consuetudinario para crear delitos o establecer penas:
   

El Juez no puede aplicar nunca la costumbre como fuente del IUS PUNIENDI en perjuicio del reo, esto es categórico.

Ahora, algo diferente sucede cuando el derecho penal a través de una  ley se remite a otras ramas del derecho que si tienen a la costumbre como fuente, en este caso la costumbre en forma indirecta sí genera una norma penal, por ejemplo, el delito de falsificación de instrumento privado mercantil.

1. CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DIRIGIDAS AL LEGISLADOR

2. Prohibición de retroactividad y vigencia temporal de las leyes:

   
   

La prohibición a la aplicación retroactiva a la ley penal también está contemplado en el art. 19° N° 3 de la CPR.

Básicamente se prohíben las leyes AD-HOC, esto es, aquellas leyes que son creadas bajo la emoción del momento, así la Ley debe estar promulgado con anterioridad a la perpetración del delito, cuándo está perpetrado el delito, cuando se ha llevado a cabo la acción, es el momento en que se ha actuado (acción) o se ha dejado de actuar (omisión), no el momento del resultado.

No obstante lo anterior, hay que tener cuidado con ciertos delitos que se denominan de carácter permanente en los que se entiende que la acción se va renovando hasta que existe otra acción que finalice con el hecho, es lo que sucede con el secuestro y la sustracción de personas, en dicho caso la acción permanece y por lo tanto mientras se mantenga la acción, contra la libertad del sujeto, la norma futura no resulta retroactiva.

La prohibición de la retroactividad opera para todos los presupuestos del delito pero se discuten ciertos casos, por ejemplo, qué sucede con las medidas de seguridad; algunos sostienen que esta prohibición no se aplicaría tratándose de las medidas de seguridad ya que no son penas y tampoco pueden como un castigo.

Cuando hablamos de medida de seguridad, hablamos de ciertas medidas aplicables a quienes no son culpables por carecer de mente sana y madura, cuando se interna a un loco en el siquiátrico, no se le está penando porque el loco no puede cometer delito ya que no puede ser culpable, carece de libertad, a ellos se le aplican medidas de seguridad.  Como no son penas ni son castigo, podrían aplicarse normas retroactivas a su respecto, este tema es muy discutible.

Otro problema con el tema de la retroactividad de la Ley Penal, es el tema de las condiciones o presupuestos procesales, que son ciertos requisitos que no forman parte de la acción y por lo tanto no forman parte del delito, pero que sin embargo el legislador los requiere como una condición previa para juzgar penalmente un sujeto, por ejemplo, en el delito de quiebra fraudulenta, se requiere previamente que un tribunal civil declare la quiebra y esto hecho no pertenece a la acción, el delincuente no es el que declara la quiebra, es el tribunal, pero sin embargo resulta una exigencia de procesabilidad, o sea, si no concurre no es posible un procedimiento penal contra el sujeto aunque esto es discutible, se entiende que la prohibición de retroactividad también operaría para los presupuestos procesales ya que se está creando el derecho a castigar, en el entendido que ello perjudique al reo.

Un tercer aspecto es el de la prescripción;

Pueden modificarse las exigencias de prescripción en forma retroactiva?

La respuesta tiene relación con la naturaleza de éstas normas, si las entendemos normas procesales no habría problema con la aplicación retroactiva ya que sabemos que las normas procesales rigen IN ACTUM, sí por el contrario entendemos que son normas sustantivas no podría dársele una aplicación retroactiva.

Ahora bien, aún cuando este tema se discuta, pareciera ser que si el plazo original de prescripción se encuentra aún pendiente no existiría inconveniente en aumentar dicho plazo ya que no puede sostenerse que la Ley genere expectativas frente a la ocultación del hechor, por el contrario sí el plazo original de la prescripción se encontrare ya vencido, pareciera razonable sostener que a este sujeto no se “empece” una modificación del plazo, ya que, aunque no haya sido aún declarada la prescripción, este sujeto confiado en la Ley antigua puede haber destruido la prueba que le pudiese beneficiar.

Lo que prohíbe la Ley, es la aplicación retroactiva en perjuicio del hechor, pero la misma norma obliga a la aplicación retroactiva cuando la nueva disposición beneficia al hechor, así señala el art. 19° N° 3 inciso 7° norma que es repetida por el art. 18° del código penal al señalar “a menos que la nueva Ley favorezca al afectado”, se entiende que si la nueva ley derogó la punibilidad de la conducta o atenuó la pena, carece de sentido aplicar la ley vigente al momento del hecho; la norma es tan amplia que se aplica incluso contra sentencia ejecutoriada. (Cosa juzgada)

1. Prohibición de establecer leyes penales indeterminadas denominadas también principio de tipicidad:

   
   

La conducta debe estar claramente reflejada en la norma y esto está contemplado en el art. N° 19 N°3 inciso 8° de la CPR que señala “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, dice “en ella”, refiriéndose en la ley.

Sin embargo, ya hemos expuesto que cierto grado de indeterminación ó de  imprecisión resulta inevitable, hemos visto como los conceptos descriptivos ó normativos dentro de los cuales a su vez, encontramos aquellos de carácter valórico, como buenas costumbres, hacen que cierta imprecisión resulte insoslayable.

Cuál es entonces el límite de imprecisión aceptable?, la norma debe tener a lo menos un núcleo preciso dado por el verbo rector, que es el que denota la acción, sólo si existe dicho verbo rector podemos entender el fin protector de la norma, como hemos visto, esta exigencia del verbo rector es que soluciona el problema de las leyes penales en blanco.

La indeterminación absoluta debe descartarse y, como hemos visto, cierto grado de indeterminación en la descripción de la conducta resulta aceptable si puede ser reducida a un núcleo determinable.

Tratándose de la determinación de la pena en cambio, pareciera que existiría un mayor grado de libertad en la fijación de su entidad, de su quantum, ya que establecer una cantidad exacta le quita toda posibilidad al Juez para regular la pena en atención a la culpabilidad.  Derechamente, un marco ilimitado está prohibido por el art. 19 N° 3 inciso 8°, sin embargo, se acepta que la pena tenga un rango, por ejemplo, en el homicidio simple, dicho rango va desde los 5 años y 1 día a los 15 años, lo que sí debe estar claramente precisado es la clase de pena, el tipo de pena, o sea, sí se trata de una pena privativa de libertad como la reclusión, ó se trata de una privativa de la libertad como el extrañamiento, ó se trata de una pena privativa de derechos, como prohibición de ejercer un cargo u oficio público.

“APLICACIÓN DE LA LEY PENAL”LEY PENAL EN EL TERRITORIO

La ley penal rige por regla general en el territorio nacional y excepcionalmente se da la extraterritorialidad de la ley penal en el extranjero.

Extraterritorialidad penal en el extranjero:

La ley rige en el territorio del país que fue invocado,es decir, la misma regla y conocida para todos nacionales.La regla general de la extraterritorialidad de la ley penal, es que tanto la ley como las sentencias extranjeras, carecen de valor en Chile y, excepcionalmente la ley extranjera va a tener valor en dos casos:

• En lo señalado en el Art. 6 N° 6 del C.O.T, “Que los delito cometidos por chilenos contra chilenos cometidos en el extranjero, si el culpable regresa a Chile sin haberse juzgado por la autoridad del país que delinquió”; la ley chilena aplicará extraterritorialidad, pero para que ella se aplique debe ser tipificado como delito como en nuestro país. 

¿Cómo se exige analizar si el hecho no es delito en el extranjero?, los tribunales chilenos deberán aplicar la ley extranjera.

• Si se aplica o no sentencia extranjera, así mismo, por regla general la sentencia de un tribunal extranjero carece de valor en el territorio nacional.

Este principio está reflejado en el art. 436° del código de Bustamante que señala “ningún Estado contratante ejecutará las sentencias de una a otros Estados, excepcionalmente las sentencias extranjeras sí tendrá valor en el territorio nacional”; ello ocurre cuando se trata de sentencias que no requieren su cumplimiento, por ejemplo, una sentencia absolutoria en materia penal tiene valor en Chile desde que el Estado chileno nada debe hacer sobre el particular, pero también tendrá valor la sentencia extranjera para establecer la reincidencia o habitualidad de una determinada conducta delictiva.

• El art. 21° de la ley 20.000 que sanciona el tráfico de estupefaciente señala que “para determinar si existe reincidencia en los delitos castigados en esta ley, se considerarán las sentencias firmes dictadas de un Estado extranjero, aún cuando la pena impuesta no haya sido cumplida”.

La sentencia extranjera tendrá valor en Chile para determinar si un sujeto goza o no de una irreprochable conducta anterior.

Tratándose de la ley penal en el territorio, los Estados, a fin de hacer cumplir sus resoluciones ó de lograr juzgar a sujetos que se han sustraído del ámbito de su jurisdicción, normalmente concuerda procedimientos de colaboración que podemos llamar procedimientos de EXTRADICIÓN.

LA EXTRADICIÓN, se define como institución jurídica  en virtud del cual, un Estado entrega a otro Estado, una persona que se encuentra en el territorio del primero y que es reclamado por el segundo para su juzgamiento en materia penal o hacer cumplir una sentencia penal.

1. Siempre para juzgar a alguien
2. Cumplir una sentencia dictada

Son de dos sujetos la extradición:

1. Activo:

   
   aquel requirente de la extradición

2. Pasivo:

   
   aquel que ha sido requerido para tal efecto

¿Cuáles son las fuentes de la extradición?

Penales y procesales, pero principalmente como se trata de coordinación entre países, la principal fuente jurídica son los Tratados Internacionales que pueden ser: bilaterales o bien, multilaterales.

En Latinoamérica ópera el denominado código de Bustamante, por su relevancia este código no sólo regula las relaciones entre los países contratantes sino que conforme al criterio sentado por la jurisprudencia, sus normas son fuente común doctrinaria de inspiración general de la legislación chilena en materia de derecho internacional privado, junto al código de Bustamante, tiene también cierta relevancia la convención de Montevideo en la cual también participan muchos países latinoamericanos.

¿Qué pasa si no hay tratados bilaterales o multilaterales?

1. Que para resolver esta situación debemos atender al Principio de Reciprocidad
2. Y, a falta de tratado se recurre al Código de Bustamante

¿Cuáles son los requisitos o elementos de fondo para que proceda una extradición?

• Relativo al hecho punible
• Relativo al delincuente
• Relativo a la punibilidad del hecho
• Relativo a la procesabilidad del delincuente

• Requisitos de la extradición relativos a la naturaleza del hecho punible:

  
  

• Principio de la identidad de la norma ó doble incriminación:

  
  para que proceda la extradición, el hecho por el cual se acusa al sujeto, debe ser tanto punible para el Estado requirente como para el Estado requerido.

• Mínima gravedad:

  
  para que  pueda proceder la extradición,debe ser privativa de libertad de a lo menos un año (de un año hacia arriba, que se cuenta desde el máximo de la pena no del mínimo).  Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del tráfico de estupefaciente, siempre procede la extradición, tanto como para la extradición activa como la pasiva, establecida en el art. 48° de la ley 20.000.

• Delitos políticos:

  
  no procede extradición respecto de los delitos políticos. El  fundamento es que,este tipo de delitos no atentan en contra de un bien jurídico (propiedad, la vida, la integridad física) determinado, sino que más bien atentan contra de la institucionalidad en sí misma.

El problema es determinar, el alcance de los derechos políticos que pudiesen ser exonerados de la posibilidad de extradición.  La doctrina distingue entre delitos políticos puros, relativos y conexos:

• Los delitos políticos puros:

  
  son aquellos que sólo atentan en contra del orden institucional ó constitucional, sin afectar ningún otro bien jurídico; el caso clásico es el delito de rebelión ó sublevación, en que se llama simplemente a no acatar a la institucionalidad (ejemplo: Gandhi, llaman a no hacer nada).  Por lo tanto, no se afecta ningún bien jurídico que no sea la institucionalidad.

• Los delitos políticos relativos:

  
  son aquellos en que, sí bien persiguen directamente un propósito ó fin político además, afectan a un bien jurídico que no es la sola institucionalidad, por ejemplo, quemar una sede de un partido político;  también si se asesina a un primer ministro ó un jefe de gabinete, es indudable que el acto tendría un propósito político y eso afecta a la institucionalidad, sin embargo, dicho acto además afecta a un bien jurídico que no es la mera institucionalidad, ya que se afecta el bien jurídico “vida”.  Por lo tanto, el solo hecho da el carácter político.

• Los delitos políticos conexos:

  
  son aquellos que, en principio, corresponden a delitos políticos comunes y solo ocasional e indirectamente tienen un matiz político, por ejemplo, se asalta el Banco Chile y eso es para financiar a una organización política ó se sustraen armas con el propósito de alzarse en contra del orden institucional.  Por lo tanto, se ve el hecho y no se puede vincular el fin político inmediatamente.

Indiscutiblemente, los delitos políticos puros no son extraditables, el problema se presenta con los delitos puros relativos y los delitos políticos conexos.  El código de Bustamante, no distingue, lo cual lleva a algunos a sostener que no podrían ser extraditados ninguno de los delitos políticos, con la sola excepción de la cláusula establecida en el art. 357° del Código de Bustamante que señala “procede la extradición siempre tratándose de los atentados en contra de la autoridad”, cláusula solicitada por los Belgas, para que el magnicidio ó atentado en contra del jefe de Gobierno, siempre pudiese ser extraditado. 

El art. 356°, establece una excepción a lo expuesto precedentemente, señalando que aún en este caso, no procederá la extradición cuando se probare que la petición se formula de hecho para juzgar por un delito político.

Nuestros tribunales en general conceden y solicitan la extradición, tratándose de delitos políticos relativos y delitos políticos conexos y, la rechazan tratándose de delitos políticos puros.

1. Requisitos de la extradición relativos a la calidad del delincuente:

   
   

Sobre este aspecto, el problema a plantear aquí es sí el Estado requerido está o no obligado a extraditar a sus propios ciudadanos, la respuesta es no, tanto el código Bustamante como el Tratado de Montevideo y la mayoría de los tratados Internacionales sobre el particular, rechazan la posibilidad de extraditar a sus propios nacionales, sin embargo, de negarse el Estado requerido a extraditar a su nacional, éste se debe comprometer a juzgarlo en una clara excepción al principio de territorialidad de la Ley Penal, ya que se juzgará por un hecho acaecido en el extranjero y aplicando también la Ley Extranjera.  Este es un principio de Derecho Internacional que se denomina AUT DEBERE ADJUDICATI (ó lo entregas ó lo juzgas).

1. Requisitos de la extradición relativos a la punibilidad del hecho óprocesabilidad del delito:

   
   
2. Para que proceda la extradición, ni la acción penal (comienza la prescripción desde el hecho) ni la pena (comienza la prescripción desde que está ejecutoriada la sentencia) deben encontrarse prescritas. 

La pregunta es, prescrita conforme a qué legislación, la del estado requirente ó la del estado requerido; según regula el código de Bustamante debe atenderse tanto a la legislación del estado requirente como del estado requerido, en otras palabras, sí la acción penal ó la pena, prescribieron bajo cualquiera de las dos normas, no requiere la extradición.

El tratado de Montevideo tiene un criterio distinto y sostiene que la legislación aplicable al caso, es la del estado requirente.

• Un segundo requisito, es que el delincuente no debe haber sido absuelto, ni haber cumplido su condena, esto no es sino, que el reconocimiento internacional de la cosa juzgada.

Ahora bien, qué efectos produce la extradición, hay que distinguir sí la extradición es rechazada, la resolución produce cosa juzgada y por lo tanto no se puede volver a pedir la extradición, tampoco se podrá juzgar al hechor en el país requirente que perdió la solicitud.

Qué sucede si accede a la extradición (efectos); el Estado requerido deberá entregar al sujeto a manos del Estado requirente y este individuo será juzgado ó se le hará cumplir la sentencia ya dictada, bajo la normativa tanto procesal como sustantiva extranjera; esto último con dos limitaciones:

1. La primera es que en ningún caso el Estado requirente podrá aplicar la pena de muerte aún cuando se contemple en su legislación y,
2. Como segunda limitación, el Estado requirente no podrá proceder a juzgar ni hacer cumplir otra causa ó sentencia que no sea por el hecho específicamente solicitado al Estado requerido, esto último se denomina “Principio de especialidad de la extradición”, este principio goza sin embargo de dos excepciones:
   • La primera es que el Estado requirente, que ya obtuvo la extradición respecto de unos hechos determinados, le solicite al Estado requerido la venia para juzgar otros hechos, lo que en la práctica implica una nueva solicitud de extradición, pero en este caso el sujeto ya va a estar en el otro país.
   • La segunda excepción, es que el reo haya estado en libertad por 3 meses de juzgado ó cumplida la pena.

LEY PENAL EN EL TIEMPO

El principio general, no solo de la Ley Penal sino de toda Ley es que la Ley rige desde su publicación y hasta su derogación, que puede ser expresa, tácita, orgánica, total ó parcial.

Este principio general, es de alguna forma alterado en materia penal, por aplicación del art. 19 N° 3 inciso 7° de la CPR y art. 18° del código penal, ya que en materia penal por regla general, la ley rige desde la promulgación de la Ley (no desde la publicación) y hasta su derogación.

El art. 19 N° 3 inciso 7° señala “ningún delito se castigará con otra pena que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al afectado”.

Los problemas que vamos a analizar, se producen por la sucesión de leyes en el tiempo y para comprender bien estos aspectos, debemos distinguir claramente la diferencia entre una ley vigente, la cual va desde la promulgación hasta la derogación de la Ley aplicable; la ley aplicable se refiere a aquella que no obstante no haber sido promulgada antes del hecho ó habiendo sido derogada después del hecho (Ley no vigente), sin embargo, va a ser aplicable y regir la situación correspondiente.

En materia civil, la Ley en general no puede retroactiva pero esto sólo corresponde a un límite legal y que por lo tanto puede ser modificado por otra ley (esto en el supuesto que no afecte el derecho a propiedad).

En materia penal en cambio, existe un límite a la retroactividad de la ley penal cuando esta es desfavorable al reo, de carácter constitucional; pero sucede que si la nueva ley, es por el contrario, más favorable al reo su aplicación resulta obligatoria, es un fenómeno que se denomina ULTRA ACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, la ley penal sigue aplicable aún después de su formal derogación para los hechos acaecidos bajo la vigencia de una ley derogada.

En doctrina, la irretroactividad de la ley penal es aceptada, salvo el caso ya expuesto de la ley penal más favorable.  Vimos sobre el particular, que esto emana del principio de reserva ó legalidad.

El fundamento de la irretroactividad de la ley penal es que, si el legislador con la nueva ley ha declarado públicamente que el trato anterior resultaba innecesario, no resulta jurídicamente, ni lógicamente mantener dicho trato a hechos pasados.  Este fundamento tiene el problema de que resulta igualmente aplicable a la retroactividad de la ley más perjudicial.

La escuela positivista, desdeñaba este principio y sostenía la retroactividad absoluta de la ley penal puesto que sostenía el momento del juzgamiento y no el momento en que se produce el hecho es el que debe definir el disvalor de la conducta, porque en ese momento se debe definir cuál es la necesidad social, no obstante, ellos no llegaban al nivel de aceptar delitos no incriminados al momento del hecho.

Requisitos para la retroactividad de la Ley Penal

Regulada en el art. 18° de código penal.  Para que una Ley penal pueda ser aplicada retroactivamente, se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. En primer lugar, que con posterioridad al hecho criminal se promulgue una nueva Ley;
   Esta nueva Ley normalmente deberá ser de naturaleza penal, excepcionalmente podrá ser una norma extrapenal siempre y cuando integre jurídicamente la ley penal.  La ley no exige vigencia, sino que basta con que exista la promulgación de ella.
2. El segundo requisito, es que esta nueva ley debe ser más favorable ó benigna que la ley vigente al momento del hecho;
   Cuándo la ley penal será más favorable, cuando exima al hecho de la pena ó implica una pena menos rigurosa; ésta análisis debe hacerse en concreto y puede requerir el juego de diversas disposiciones.
3. Los hechos se deben haber cometido bajo la antigua ley;
   La norma del art. 18° del CP incluso señala que es obligación del tribunal, aún cuando hubiese cosa juzgada sobre el particular, art. 18° inciso 3°.

Si bien la norma expone que el tribunal debe actuar de oficio, la doctrina estima que esto solo ocurre cuando la nueva ley resulta de carácter imperativa en cuanto a la rebaja, por el contrario sí como normalmente sucede, la norma no es imperativa sino que resulta del juego de diversas disposiciones, la modificación de la sentencia ejecutoriada deberá solicitarse al tribunal, esto sucede por ejemplo cuando se crean nuevas atenuantes.

Aunque la norma no lo dice, si el condenado ya falleció, la doctrina estima, no se puede alterar la sentencia ya impuesta, puesto que dicha modificación solo tendría posiblemente un efecto honorífico pero no un resultado práctico.  La norma del art. 18 del CP, no obstante señalar que la cosa juzgada no opera frente a la ley penal más favorable, establece, sin embargo, ciertas limitaciones a la posibilidad de modificar la sentencia al señalar que:

• No se afecta a las indemnizaciones pagadas y cumplidas; se discute qué sucede con las multas, ya que la norma no lo contempla no se ve razón para que el estado no debiese retornar las multas pagadas en caso de una ley penal más favorable elimine por ejemplo la pena de multa.}
• Así mismo el artículo, el art.
  

  18° señala que no se afectarán las inhabilidades

  Se discute en qué consistirían éstas inhabilidades a que se refiere el art. 18°, para algunos se referiría a aquellas establecidas en el art. 21° del CP referidas a las inhabilitaciones para cargos y oficios públicos, para el ejercicio de profesiones, para conducir vehículos de tracción mecánica ó animal.

Alfredo Echeverri, sostiene que el art. 21° no regula inhabilidades, sino que un concepto parecido pero no igual que es inhabilitaciones, por lo que, según este autor, sí una nueva ley elimina esta forma de pena habrá efecto retroactivo, señala que el concepto inhabilidades se refiere principalmente a aquellas inhabilidades para entrar a las  Fuerzas Armadas, a la Administración Pública, para ser nombrado de guardador ó asignatario de una herencia.

Producto del juego de las diversas modificaciones de la Ley penal en el tiempo, la doctrina distingue las siguientes posibilidades:

1. La primera es la ultraactividad de la Ley Penal:

   
   en este caso la Ley sigue rigiendo, no obstante su formal derogación para el juzgamiento de los hechos acaecidos durante su vigencia (lo cual se va a producir cuando la ley posterior resulta ser más perjudicial).

2. La retroactividad de la Ley Penal:

   
   en este caso la ley va a regir a los hechos acaecidos antes de su vigencia (ello ocurre cuando la ley posterior es más benigna)

3. Pero existe un tercer fenómeno que se denomina Preter actividad o Extra actividad de la Ley Penal Media:

   
   en este caso la ley va a regir hechos acaecidos antes de su vigencia y juzgados después de su derogación.

Este problema de la Lex Tercia ó ley intermedia, se produce cuando el hecho delictivo se ha cometido bajo la vigencia de una ley, con posterioridad, pero antes de la sentencia de término se promulga una nueva ley más favorable y al momento de dictarse la sentencia se ha derogado la segunda ley y rige una tercera. 

El problema se plantea porque esta ley intermedia no está vigente al momento en que se lleva a cabo el hecho y tampoco al momento en que se juzga, por ejemplo, supongamos que el hecho se llevó a cabo el año 2000 y tenía una pena de 3 años de cárcel, el año 2002 la pena es rebajada a 540 días y, el año 2004 la pena se vuelve a subir a 5 años, y sucede que el juzgamiento se produce en el año 2005, que pena aplicamos:

• La doctrina sostiene que, no obstante, no existe ningún vínculo con la Lex Tercia ó intermedia, se aplicaría en primer lugar, por una razón de humanidad ya que la demora en el juicio no puede imputársele al hechor, esto resulta muy discutible como argumento ya que el hechor puede haber evadido la acción judicial.
• El segundo fundamento, para sostener que esta Ley intermedia si podría aplicarse, es el mismo art. 18° que solo exige que la nueva ley más favorable esté promulgada, no exige que esté vigente, lo que ocurre es que existiendo en el caso expuesto 2 nuevas leyes más favorables, se elegirá la más benigna por el principio de indubio pro reo.

Dentro del tema de la ley penal en el tiempo,la doctrina plantea el problema de las leyes temporales ó transitorias que básicamente pueden ser de 2 clases:

1. Las primeras son aquellas que promulgadas, fijan por sí misma su vigencia con posterioridad, esto es muy común normalmente para que los ciudadanos alcancen a tener un conocimiento de la ley, la norma no obstante promulgada, señala que comenzará a regir en el futuro (Ley de Alcoholes que comenzó a regir 6 meses después de su publicación).

No obstante, que esta norma regirá en el futuro, no hay discusión posible de que si beneficia al reo, deberá tener una aplicación retroactiva, ya que sobre el particular opera el precepto constitucional del art. 19° N°3 inciso 7° y el art. 18° del CP.

1. Pero la doctrina y la práctica legislativa conocen de las denominadas leyes temporales propiamente tales, son aquellas que llevan en sí misma una fecha de expiración o caducidad.
   

El problema con las leyes temporales, es que si la ley anterior  era más benigna y se comete el hecho vigente, la ley temporal, pero que ya perdió su vigencia al momento del juzgamiento en principio por aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable se debiese aplicar la primera ley, el problema es que esto conduce a que en la práctica las leyes temporales (que normalmente duran días o meses) no vayan a tener nunca una aplicación práctica, ya que será fácil dilatar el juicio e invocar que la ley temporal ya carece de vigencia y la antigua ley, que recuperó su vigencia, al ser más favorable, deberá aplicarse.

La doctrina, no obstante, el principio constitucional de la aplicación imperativa de la ley penal más favorable, estima que tratándose de las leyes temporales ello no se aplicaría:

• Un primer fundamento formal se basa precisamente en el art. 19 N°3 inciso 7° y 18° del CP, ya que dichos preceptos exigen la promulgación de una nueva ley más favorable con posterioridad al delito, lo que en la especie no ocurre, ya que la antigua ley no se vuelve a promulgar simplemente recobra vigencia por la caducidad de la ley temporal.
• Otro argumento, más bien de lógica jurídica, sostiene que la ley temporal no es derogada por un cambio en la valoración subjetiva del legislador, sino que el propio legislador estableció su fecha de caducidad precisamente para que todos los hechos acaecidos en el periodo de su vigencia sean juzgados conforme a dicha ley temporal.

TEORÍA DEL DELITO

Nosotros ya vimos, que la ley penal estaba constituida por un juicio hipotético al que le adosábamos como consecuencia una sanción y que las normas jurídicas en general son todas iguales y que el elemento distintivo de esta disciplina estaba en la sanción y en la pena, como pérdida ó disminución de derechos personales por efectos del delito.

¿Qué es un delito?

, es algo que podemos visualizar de una manera formal o de una forma sustantiva ó material, formalmente hablando resulta fácil definir al delito y será todo aquello que como consecuencia traiga la aplicación de una pena, definición del todo insuficiente desde que solo nos otorga los rasgos externos y no el contenido de lo que es un delito.

Sustantivamente el delito debe considerarse, como un conjunto de notas, rasgos distintivos, características, que estén comprendidos en todo delito y sólo en ellos.

Para responder qué es un delito debemos preguntarnos, ¿En qué circunstancias dispone la ley que se aplique pena a un individuo?, la respuesta a esta pregunta puede darse con un enfoque jurídico ó extra jurídico:

• Desde el punto de vista extra jurídico, las definiciones del delito pertenecen más bienal campo de la filosofía del derecho y están ligada a las ideas de moral, cultura, justicia, todas ellas ligadas al derecho natural; el problema es que el derecho positivo solo reconoce lo que es intrínseco a la ley y no tiene otro límite que la propia ley.

El profesor Carrara, definía al delito como la infracción de la ley del Estado promulgada para seguridad de sus ciudadanos resultante de un acto externo del hombre, positivo ó negativo, moralmente imputable y, políticamente dañoso, esta definición aún cuando tiene la ventaja de exigir al menos un acto externo, resulta ser un poco metafísica, desde que exige una imputabilidad moral, lo cual supone un orden moral que no nace de lo jurídico si no que es de naturaleza normalmente divina o de los razonamientos ius naturalistas; históricamente lo que es moral e inmoral resulta absolutamente variable.

El profesor Magiore, define el delito como todo acto que ofende gravemente el orden ético y que exige la expiación (forma de liberación, de limpiarse) de la pena, esta norma al  igual que la anterior, se basa en que lo castigable proviene de un orden ético y que de alguna forma la pena se merece éticamente, todo lo cual también es relativo y escapa claramente de un concepto ligado a lo jurídico.

El profesor Eduardo Novoa Monrreal, señalaba que el delito corresponde a todo acto antijurídico y reprochable que lesiona el orden social en grado tal, de merecerse la pena, si bien la definición resulta más atendible que las anteriores, es difícil hablar de merecimientos sin que debamos recurrir nuevamente a conceptos extrajurídicos como la moral,  la religión, la cultura, etc.

Lo positivistas, trataron de buscar un enfoque para definir el delito, que no estuviera ligado a la metafísica pero que tampoco estuviese vinculado a lo jurídico, ello en cuanto estimaban al delito como un fenómeno de hecho.

El profesor Garofalo, en la búsqueda de un concepto naturalista analizó la historia de los delitos y se percató que ningún delito había sido constante en el devenir histórico, no obstante lo anterior, sostiene que cuando las sociedades castigan ciertas conductas siempre existe un vínculo común que son la piedad y la probidad, así define el delito, como el acto que ofende a los sentimientos de piedad y probidad, en la medida media en que ellas existen en la sociedad.  Esta definición tiene el problema de dejar afuera a muchos delitos que no están vinculados ni a la piedad ni a la probidad, como por ejemplo los delitos contra el honor, contra la administración pública, etc, resulta muy restrictiva, además recurre a un elemento extrajurídico como son la medida media, lo cual resulta difícil de determinar.

El profesor Floreand,  es quien esbozaba esta crítica, de que existen muchos delitos que no están vinculados, ni a la piedad ni, a la probidad, y el autor Enrique Ferri (también positivista) definía al delito: como toda acción determinada por motivos egoístas o antisociales, y que turba las condiciones de vida y contraviene la moralidad media,  nuevamente podemos criticar esta definición ya que no todos los delitos están vinculados a motivos egoístas y respecto al carácter antisocial ello resulta excesivamente difuso.

Ahora resulta aún más cuestionable que este autor de la escuela positiva plantee ideas como la moral media, cuando precisamente ellos trataban de desligarse de las ideas éticas, morales o filosóficas, el problema con las ideas morales es su naturaleza absolutamente cambiante en el tiempo,  se recurre a lo que técnicamente se denomina un “concepto descriptivo valorativo”, cuando nos referimos en cambio al Orden Jurídico, también empleamos un concepto valorativo, la diferencia esencial es que en la ley existe una cierta precisión, ósea se trata de un sistema de valoración más seguro, no podemos como conclusión intentar definir lo que es sustantivamente un delito, sin utilizar al derecho positivo como base esencial, sea este derecho el histórico o el vigente.

• Definiciones desde el punto de vista Jurídico de Delito

Ciertas definiciones formales como la de Cuello y Calón señalan que el delito es una acción prohibida por la ley, bajo la amenaza de una pena, lo que puede rescatarse de esta definición es que exige al menos que exista una acción, sin embargo, nada nos dice sobre los elementos que conllevan que esa acción resulte delictiva, simplemente la vincula a la idea de una pena, ósea una definición formal.

Von List, es uno de los primeros juristas que aproxima una definición científica de lo que es el delito, él indicaba que el elemento central básico del delito era la acción, esto resulta relevante en cuanto se descarta de inmediato que el pensamiento o las ideas puedan constituir delito, como si sucedíaen el derecho canónico (ejemplo la inquisición),  pero Von List reparó además en ciertos aspectos que iban a ser exclusivos y excluyentes de esta idea del delito, en primer lugar indicaba  que solamente eran sancionados los hechos que aparecen prohibidos por el derecho, en segundo lugar se dio cuenta que solo se castigaba a aquellos individuos que tienen con su acto un vínculo interno de voluntariedad moral que se le pueda reprochar y finalmente estimaba que en el delito siempre existía la amenaza penal como nota distintiva y especifica del Derecho Penal.

Conforme a estos criterios definía el delito de la siguiente forma; acto humano antijurídico, culpable, y sancionado con una pena (consecuencia del delito).                                                                  
Belling, realiza una innovación al distinguir lo que es descrito por la ley, de aquello prohibido por la ley, según este autor no basta con indicar que una conducta este prohibida por la ley ya que el derecho penal no sanciona todas las conductas prohibidas, sino solamente aquellas que están descritas y para este autor la descripción está vacía de imperatividad resulta neutro, solo una vez que se ha pasado el juicio de tipicidad o el juicio de subsunción (ó encuadramiento) podemos valorar la conducta y pronunciarnos si resulta jurídica o no, Belling entonces agrega a la definición de delito la idea de tipicidad, asimismo hace notar que la definición de Von List resulta tautológica (que permite una misma idea) en cuanto habla de sancionado con una pena, pero él va mas allá, indica que la pena no integra la idea del delito, puede ser su consecuencia, pero no es un elemento de éste, ya que puede existir delito sin pena, como es el caso de la excusa legal absolutoria, (Por ejemplo, el embajador de otro país, por tener fuero diplomático, por lo que hay delito pero no hay pena, si comete algún delito).                               Definición de delito de Belling, el delito corresponde a una acción típica, antijurídica y culpable.           El profesor Maurach, señala que el delito es una acción, típicamente, antijurídica y atribuible. El habla de típicamente, para hacer notar que no solo la acción debe ser típica, sino que también la antijuridicidad y la culpabilidad.                                                                                                              Los autores chilenos;
Siguen más o menos estas mismas definiciones de delito, el profesor Labtut, lo define como la acción, típicamente, antijurídica, culpable y conminada con una pena.                  El profesor Enrique Curi, definía el delito como acción u omisión típica antijurídica y culpable.                   El profesor Mario Garrido Montt, define el delito como el comportamiento del hombre, típico, antijurídico y culpable.             
El Código Penal Chileno (1874) en el artículo 1, define al delito, como acción u omisión voluntaria penada por la ley.  Si contrastamos esta definición con la moderna encontramos elementos que concuerdan, como ciertos elementos faltantes, pero que sin embargo podemos extraer, de otra normas legales, para nuestro código penal, el delito es acción u omisión, ósea exige exteriorización de la conducta, la definición no contempla la idea de tipicidad,  sin embargo, dado de la constitución política  en el art. 19 N° 7, sí exige que la conducta estéexpresamente descrita en ella, o sea en la ley, por lo cual del código penal no tenemos exigida la tipicidad, pero sí en la constitución, la norma del código penal asimismo habla de prohibida por la ley, por lo cual, más o menos podemos entender que el legislador contempla la exigencia de la antijuricidad, finalmente el código penal señala que la conducta debe ser voluntaria, con ello podemos desprender la nota de la culpabilidad en el sentido de que la conducta debe ser desplegada por quien  está con la ley a sabienda y pudiendo haber obrado de otro manera, esto es con libertad.                                                                                                                                                      Aun cuando en el derecho penal, más o menos exista acuerdo de que en el delito debe haber acción, conducta, comportamiento, acto humano, tipicidad, o típicamente, antijuricidad, ilicitud, injusto, contrariedad a derecho y culpabilidad o reproche, según sea la definición, la función que cada uno de estos elementos cumple, es algo arduamente discutido.

LA ACCIÓN (Elemento sustantivo del delito)

Podemos definir la acción como todo comportamiento humano dirigido por la voluntad dirigida hacia un fin, para comprender esta idea de la acción se debe aceptar que el ser humano, resulta un ser corporal que se mueve en el mundo físico, pero que además, es un ser dotado de voluntad, de esta forma la definición de acción debe comprender ambos aspectos, tanto la manifestación externa como la voluntad que la inspira y dirige.

Desde esta perspectiva no son acción  y solo resultan hechos los siguientes:

1. Los hechos de los animales y las cosas inanimadas, lo que lleva a cabo un animal o un meteorito es un hecho no una acción, ya que no hay una voluntad dirigida a una finalidad, hay que tener cuidado ya que los animales como las cosas inanimadas, pueden tener un carácter instrumental y ser utilizadas como un medio por la voluntad humana.
2. Tampoco son acción los hechos que corresponden a las actividades puramente internas del hombre, (aquí opera el principio que ya se vio que es las ideas no delinquen). El derecho penal requiere su exteriorización, nótese que en delitos omisivo en principio pareciera ser que no existe una exteriorización, sin embargo, en la omisión si existe exteriorización, si contrastamos la conducta omitida con la conducta exigida por la ley.

COMENTARIO:

Cuando hablamos de acción entendemos que acción u Omisión, (acción) actividad positiva, con actividad negativa (omisión).

1. Tampoco resulta en acción,la condición ó estado de una persona, el derecho penal, es un derechopenal de acto no de autor, no se pueden sancionar las formas de ser.

La escuela positiva del derecho penal, sostenía precisamente lo contrario, el derecho penal para ella era de autor, sancionaba a los peligrosos, a los antisociales.

1. Tampoco es una acción, los hechos involuntarios del hombre, así como la sola exteriorización sin voluntad no es acción.
2. Tampoco resulta acción,cuando el hombre solo actúa como un cuerpo físico, sin propósito, sin intención y, esto sucede:
3. En los actos reflejo
4. En los actos que se llevan a cabo estando sonámbulo
5. Durante el sueño
6. Durante la hipnosis
7. Con fuerza irresistible
8. Y finalmente no hay acción en la conducta que se despliega durante el delirio producido por las drogas y el alcohol

Hay que hacer notar que ninguna de estas conductas constituye acción, salvo que hayan sido incorporadas a la actividad humana dirigiéndolas conscientemente hacia un fin, caso en el cual, estas conductas pasan a ser un medio (instrumento) y allí si hay acción.

• ¿Cuáles son los requisitos ó elementos de la Acción?

  
  

• El elemento externo de la acción:

  
  este está dado por un comportamiento apreciable externamente, no es muy relevante la entidad material de dicho comportamiento, siempre que este exista, (por ejemplo: 15 puñaladas).  Este comportamiento externo en el mundo material puede ser de 2 tipos:
• Un hacer, actividad positiva frente a la prohibición o,
• Un no hacer, pasividad frente a una norma imperativa (ejemplo: un médico entra a pabellón de urgencia y no hace nada)

En el primer caso hablamos de acción en sentido estricto, en el segundo caso hablamos de omisión.

1. El elemento interno de la acción:

   
   está dado por la voluntad que la inspira y la dirige, la idea de acción debe contraponerse con la idea de los hechos de la naturaleza que son ciegos, carecen de propósito ó los hechos de animales, que a lo más son instintivos, pero no tienen intención o finalidad.

El hombre es un ser dotado de voluntad finalista en el mundo del deber ser, que es el mundo del derecho, se debe suponer una cierta capacidad del hombre para constatar y contraponer internamente las situaciones actuales de las potenciales situaciones futuras.

Hecho este análisis, el hombre sobre la base de la experiencia, advierte que su voluntad es capaz, a través del comportamiento externo, de modificar la realidad, ya sea alterándola o manteniéndola.

Esta situación futura, que puede ser mejor o peor, es concebida como un fin y, el comportamiento externo (se excluye la omisión) como un medio.

En definitiva, cuáles serían los requisitos de la acción en su elemento interno?
:

1. Debe haber una base fisiológica, algunos denominan esto inervación o contacto psíquico mínimo entre el cerebro, el sistema nervioso y los músculos; esto permite vincular este aspecto al hombre.
2. Debe haber una comprensión de la situación actual y la potencial situación futura como fin.
3. Debe existir una decisión o resolución nacida de la voluntad.

El código penal reconoce de alguna forma los requisitos de la acción que hemos expuesto, rara vez se tipifica los delitos únicamente por la manifestación externa, como sería por ejemplo, el tocar campanas en el delito de insubordinación ó alzamiento ó arrojar escombros, en el delito de daños.

En estos casos expuestos, el delito está estructurado únicamente sobre una manifestación externa, sin embargo, lo normal es que los delitos se configuren sobre la idea de un verbo rector y qué define un verbo, un verbo define una acción y cómo el verbo rector define un acción, dicho verbo además, implica una voluntad dirigida a esa acción, así cuando el código penal define el homicidio, lo hace como el que mate a otro, el verbo rector es matar, implica intención de matar y comprende un infinito catálogo de conductas materiales que acarrean la muerte.

Conceptos que se deben manejar:

La Acción:

es la manifestación externa unida a una determinada voluntad, propósito, intención, dirección, etc.                      

El Acto:

es solo la manifestación externa que aún no está determinada, por una determinada voluntad.

El enfoque con el cual hemos analizado la acción, corresponde a la teoría finalista de la acción, cuyo creador es Welzen, este autor estimaba que la acción corresponde a una realidad prejurídica y sostiene que esta finalidad es  la que le da el carácterno la causalidad, es la finalidad la que le da el carácter a un comportamiento no la causalidad que es ciega en cuanto no determina efectos sino que los provoca, de ahí que Welzen sostuviera como definición de acción lo siguiente, es el ejercicio de actividad final ó conducta humana dirigida conscientemente hacia un fin.

La teoría final de la acción domina ampliamente, tanto a la doctrina extranjera como a la doctrina nacional, sin embargo, no está ausente de ciertos reparos, ya que si bien explica coherentemente los delitos dolosos por acción en sentido estricto, no resulta tan clara tratándose de los delitos omisivos, ni tratándose de los cuasidelitos.

(solo comentario resumen importante:
Existen como 3 formas en que se puede configurar un hecho delictivo, delitos dolosos por acción en sentido estricto, es decir, se refiere a un hacer positivo doloso, lo doloso lo entenderemos como algo que quiero, busco y deseo y, se contrapone, lo que no quiero, no busco y no deseo, por lo tanto se trata de un delito por acción negligente que se denominan cuasidelitos donde no hay dolo solo negligencia, y hay otra posibilidad, los están asociados a una omisión que son los delitos omisivos, es decir, hay un deber jurídico de actuar y como consecuencia de no actuar, se produce un resultado típico).

El profesor Alfredo Etcheberry sostiene una teoría que algunos denominan neoclásica o neocausalista, señala que si la acción comprende la finalidad, quiere decir que no puede ese contenido de voluntad sacarse de la acción y trasladarse a la culpabilidad, porque es esencia del comportamiento humano.

Sin embargo, para nuestra ley penal contenida en el código penal, dolo es equivalente a malicia, así el artículo 2° del código penal, señala que las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito.

El profesor Alfredo Etcheberry, hace hincapié en que el concepto dolo no es equivalente al concepto voluntad, como sí sucede en la doctrina alemana, en el lenguaje castellano o español, el dolo corresponde a una voluntad negativa, osea, a una voluntad unida a un desvalor jurídico, de esta forma no es posible encuadrar el dolo en la acción, que por definición corresponde a un elemento del delito no valorado  y es por ello que este autor encasilla el dolo en la culpabilidad, que es precisamente en el momento en que se practica la valoración subjetiva de la conducta.

LA TEORIA CAUSALISTA DE LA ACCIÓN

La teoría causalista de la acción es de influjo positivista, para esta teoría la acción solo es un factor del mundo físico dentro de una cadena causal, entonces para ellos lo único relevante era la faz objetiva de la acción, la cual se medía empíricamente a través de las ciencias naturales.

El profesor Maggiore, definía la acción como conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo que produce una mutación en el mundo exterior, debemos hacer, sin embargo,  la precisión de que este autor cuando habla de voluntad no se refiere a la idea de propósito o finalidad, sino que sólo a la idea de inervación, esto es, la conducta que resulta de la colisión síquica con los músculos, necesaria para diferenciar la conducta humana de la animal.

Para los causalistas, el contenido de la voluntad no forma parte de la acción sino que de la culpabilidad, la acción se satisface con un impulso de voluntad también denominado SUITAS o inervación, así por ejemplo, para los causalistas los actos reflejos son acción.

Cuáles son las críticas que tiene la teoría causalista:

1. No obstante emanar del positivismo, desconoce a la sicología y a la simple observación que reflejan claramente que siempre en la conducta humana hay propósito o finalidad, los causalistas escinden en forma artificial aspectos que siempre van unidos, como son la voluntad, en relación a la conducta.
2. El causalismo no permite abarcar al delito omisivo, ni al delito culposo, ya que ambos únicamente pueden ser entendidos si consideramos la finalidad, no así la sola causalidad.

1. De seguirse el causalismo, la ley penal tendría que construirse sobre un infinito catálogo de movimientos corporales y ello no es así, ya que el legislador normalmente construye los delitos basándose en la acción.
2. La mera conducta material o física, no permite entender problemas como la tentativa y el delito consumado.

EL EFECTO DE LA ACCIÓN, SU RESULTADO

Cuando  la ley penal se refiere a la acción humana, lo hace considerándola por si misma o como una causa de otro evento distinto a la acción que es el resultado.

No hay que confundirse, ya que todo delito implica un resultado en el mundo externo, el problema que abordamos corresponde a algo distinto, es si la forma en que se describe la conducta solo aborda  acción que se confunde con el resultado ó por el contrario describe una acción como una causa de un resultado que es distinto a la acción.

Desde esta premisa, los delitos desde el punto de vista de la acción admiten la siguiente clasificación:

1. Los delitos formales

   
   
   son aquellos en que únicamente se exige la acción y nada más, la injuria, la amenaza, el desacato, la violación de morada, la violación, son todos delitos formales.

A su vez los delitos formales, admiten la siguiente sub clasificación:

1. Delitos de mera actividad:

   
   son delitos que tienen un comportamiento finalista activo de acción en sentido estricto, que no requieren de un resultado distinto de la acción, por  ejemplo el desacato, la violación.

2. Delitos de omisión simple u omisión propia:

   
   son aquellos en que el comportamiento finalista es pasivo y no requieren de un resultado distinto al de la omisión, por ejemplo encontramos los delitos de omisión de socorro en el art. 494° N° 14 del C.P. “el que no socorriere o auxiliare a una persona que se encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio.”(solamente se describe una omisión)

3. Los delitos materiales

   
   
   son aquellos en que la acción se describe como causa de un resultado que es distinto de la acción, el homicidio, el aborto, las lesiones, el hurto, el robo, son delitos materiales o de resultado.

Los delitos materiales ó de resultado admiten a su vez la siguiente sub clasificación:

1. Delitos de comisión:

   
   son aquellos en que la acción consiste en un hacer positivo que acarrea un resultado, distinto de la acción, por ejemplo, el homicidio por acción, la acción homicida es casi infinita porque hay muchas formas de matar, pero el resultado es siempre uno solo, un muerto.
2. A su vez están los delitos de comisión por omisión, también llamados de omisión impropia:
   Son aquellos en que se exige un comportamiento finalista pasivo al cual se le atribuye un resultado distinto de la omisión, por ejemplo, aquí tenemos el homicidio por omisión.

Tratándose de los delitos materiales ó de resultado y solo respecto de ellos, cobra relevancia el preguntarse cuando se puede entender que una acción u omisión causa o genera un determinado resultado, y este aspecto denominamos teorías de la relación causal.

Las teorías de la relación causal se dividen en teorías naturalisticas de la causalidad y teorías jurídicas de la causalidad.

1. Las teorías naturalísticas de la causalidad:

   
   

2. La teoría de la equivalencia de las condiciones o condictiosinecuanon:

   
   para esta teoría todo lo que acontece es producto de la concurrencia de múltiples factores en un tiempo y lugar, de todos estos factores al derecho para estos efectos únicamente le interesan aquellos que implican acciones u omisiones humanas, de esta forma si de entre estos factores existe acción humana, dichas acciones causan el resultado. Ahora, ¿cómo determinamos cuales son los factores humanos que causan un determinado resultado? a través del mecanismo de la supresión mental hipotética, se trata de un razonamiento lógico en que si se suprime un determinado factor de los distintos factores humanos en juego y ello teóricamente implica la alteración del resultado, se entiende que ese factor es causa del resultado.

Así por ejemplo, si en un asesinato se suprime el disparo homicida, teóricamente el resultado muerte se ve alterado, podemos concluir siguiendo este razonamiento que el disparo es causa del resultado muerte.

La gran critica que presenta la teoría de la equivalencia de las condiciones, es precisamente el  que no distingue entre condiciones con mayor o menor poder de causalidad y las equipara todas, esto implica extender el nexo causal hasta casi en un finito, en una antigua critica se decía que el mueblista podía ser causa del adulterio llevado a cabo en el mueble, en el sillón que el construyo, ya que si suprimimos el sillón no habría lugar donde consumar el adulterio.

El vendedor de la farmacia podía estimarse causo la muerte de un tercero ya que si él no le hubiese vendido el veneno al homicida, éste no habría tenido con que matar. Finalmente podemos llegar hasta Adán y Eva.

Para ser justos esta teoría tiene ciertas correcciones las cuales no vamos a abordar, no obstante, resulta interesante considerar como una primera aproximación al problema.

1. La teoría de la causa adecuada:

   
   esta teoría parte con las premisas anteriores, o sea, sostiene que el resultado es producto de diversas causas, las cuales se obtienen efectivamente descartando los factores no humanos y empleando el mecanismo de la supresión mental hipotética, la variación está dada porque esta teoría estima que no todas las causas tienen la misma significación o relevancia y distingue las causas de las condiciones.

Para esta teoría la condición corresponde a los distintos factores humanos obtenidos a través del mecanismo de la supresión mental hipotética, en cambio, la causa es aquella condición que regularmente conduce a un determinado resultado, la condición es el género, la causa es la especie.

La pregunta entonces es: ¿Cuándo una condición está ligada en forma regular a un resultado y por lo tanto puede entenderse qué lo causa?, los criterios para responder difieren, para Von Kries, esta pregunta debe ser contestada desde la perspectiva de la previsibilidad subjetiva dada por el hechor, de esta forma la condición es causa cuando según la visión del hechor tiene el potencial de causación. La crítica es que el hechor siempre prevé que su acción va a ser idónea para causar el resultado.

Otra aproximación es la del juez, éste conforme a la previsibilidad de un hombre medio debe ponderar si conforme a la experiencia general de un hombre dicha acción puede causar un resultado, un corte pequeño propinado a un sujeto conforme a la valoración de un hombre medio no sería un medio idóneo para causar la muerte de un sujeto.

Un tercer criterio está dado por la acción del perito, del especialista, éste deberá establecer conformidad a los conocimientos de una determinada ciencia o arte, si una acción es causa de un determinado resultado, y por lo tanto un medico podrá a diferencia del caso anterior, contestar afirmativamente que un pequeño corte puede causar la muerte de un sujeto, por ejemplo, tratándose de un hemofílico o de alguien con una grave deficiencia inmunitaria.

Si bien en la teoría de la causa adecuada, es en la práctica muy utilizada en especial la referida a la visión del juez basada en un hombre medio, hay una especie de trampa lógica ya que el análisis está condicionado por un resultado que si se produjo, preguntarse si un corte es la causa de la muerte cuando ya hay un muerto, es un poco superfluo, por otra parte existen ciertas acciones que pueden aprovecharse de excepcionales circunstancias que harían que esta teoría resultara ineficaz, si a un hombre medio le preguntaran si poner una pulsera de hierro en el brazoes causa adecuada de la muerte de alguien, la respuesta general sería no, sin embargo, si alguien previendo una gran tormenta de rayos le regala y le coloca esa pulsera, perfectamente puede morir electrocutado.

Desde una perspectiva más bien técnica, la teoría de la causa adecuada, abandona el plano causalista objetivo y se interna en consideraciones subjetivas como la previsibilidad que pertenece más bien al plano de la culpabilidad.

1. La teoría de la causa necesaria:

   
   plantea una posición extrema al sostener que una acción u omisión, resulta causa de un determinado resultado, cuando de modo necesario y absoluto dicha acción debe provocarlo, debe desecharse, este enfoque ya que es imposible establecer que una acción siempre causa un resultado, incluso un disparo a quema ropa puede no causar la muerte de la víctima.

2. Las Teorías Jurídicas de la Relación Causal

3. Aquí encontramos la teoría de la relevancia típica,esta teoría plantea que el problema de la relación causal no debe verse en los hechos de manera naturalista, sino que debe verse en los preceptos, en la norma o en la ley;

El plano naturalista (causalista) se preocupa de intentar determinar cuándo una acción genera o causa un resultado, a eso se avoca las teorías antes expuestas, pero esta aproximación seria errada ya que no es cualquier acción ni cualquier resultado el que debe analizarse sino que se debe referir a una acción típica y un resultado típico.

La mayor parte de los problemas que podrían presentarse en realidad no son problemas de causalidad sino que problemas de tipicidad, entonces dependerá de cómo el tipo penal describe la acción y normalmente dicha descripción restringirálos problemas que se plantean a propósito de la relación causal.

Efectivamente, por ejemplo causalmente uno puede discutir si un pequeño corte causado a un hemofílico que luego es derivado a un hospital y muere pueda, estimarse causa de un homicidio, pero el problema está mal planteado, ya que lo relevante es si la acción es del tipo homicida para lo cual se requerirá la conducta material pero además que el sujeto haya querido matar.

En conformidad a esta teoría, el problema que estamos analizando en la acción debe analizarse más bien en la tipicidad, dentro de esa teoría que sigue Enrique Cury en Chile, se refiere efectivamente un requisito mínimo de causalidad, eso se obtiene a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero dado ese paso el problema debe reducirse a proporciones jurídicas y allí se debe atender en primer lugar a la voluntad de la ley y en segundo lugar debe apreciarse la medida en que la efectiva concurrencia de los factores fue calculada, programada o aprovechada por el hechor.

DELITOS POR OMISION

El artículo 1° del código penal al definir delito distingue al delito por acción del delito por omisión.

Desde un punto de vista práctico la acción es detectable por la sola manifestación externa, se percibe únicamente con los sentidos, es distinta la situación de la omisión ya que la omisión resulta infinita y si bien existe un comportamiento externo, este no puede ser percibido por sí solo de manera causalista sino que solo es detectable normativamente, osea, contrastando la falta de actividad con la norma que obliga a llevar a efecto algo.

Los delitos de omisiones, son delitos de sujeto activo calificado, en que el hechor debe estar obligado a hacer algo.

Podemos definir la omisión, como la no ejecución de la acción  ordenada por la ley, de esta definición podemos obtener los requisitos para que exista la omisión:

1. El primer requisito es  el no obrar
2. En segundo lugar es la obligación jurídica de hacerlo
3. En tercer lugar para el profesor Mario Garrido Montt debe existir la posibilidad no concretada de obrar conforme a derecho, es autor señala que si el obligado está imposibilitado física o moralmente no incurrirá en una omisión como sería el caso del guardador de la vía del tren que estando amarrado omite cambiar la vía produciendo un accidente.

El profesor Alfredo Echeverri, no comparte esta última exigencia ya que señala que aun existiendo fuerza física o moral igualmente existe omisión, lo que sucede es que esa omisión no se va a castigar de conformidad con el articulo 10 N° 12, pero técnicamente omisión existe igual.

En los delitos de comisión por omisión u omisión impropia, en estos delitos se requiere atribuir a la omisión un determinado resultado, el problema que existe a propósito de los delitos de comisión ya resultaba complejo, y las teorías naturalisticas y jurídicas que analizamos lo revelan,  pero la dificultad se multiplica si tratamos de construir teorías que permitan asignar una causalidad a la omisión.

Las teorías existentes son excesivamente artificiosas, ya que es muy difícil sostener que una omisión causa un resultado, afirmar que la falta de intervención de un medico causa la muerte del paciente cuando sucede, que ya venía enfermo es difícil de establecer, señalar que la falta de intervención del salvavidas causa la muerte del bañista, es igual difícil, puesto que este ya estaba sometido a riesgo de ahogarse.

El problema debe abordarse pensando siempre que al derecho penal debe evitar las responsabilidades objetivas.

En el derecho comparado existen normas como las del código penal italiano, que dice, “no impedir un resultado que se tiene el deber jurídico de impedir equivale a causarlo”, esta norma no soluciona mucho el problema,  ya que siempre queda la pregunta de cuándo realmente se podía impedir el resultado.

El código penal alemán dice lo siguiente, “quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo legal es punible conforme a esta ley  solo cuando ha de responder jurídicamente para que el resultado no se produzca y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo mediante un obrar”.

El problema aquí es ¿Cuándo la influencia de la omisión en el resultado equivale a causal?

Estas disposiciones más modernas no solucionan el problema, ya que nunca es posible afirmar con certeza que la acción omitida habría evitado el resultado típico.

Alfredo Echeverri,  plantea que estos delitos deben enfocarse como delitos de abandono o incumplimiento de deberes más que delitos que causan un resultado, se sancionaría así no por el resultado sino que por no esforzarse en impedirlo.

Dicho lo anterior, el principal elemento distintivo en los delitos de omisión, es el deber jurídico de obrar, de dónde nace o cuáles son las fuentes de este deber jurídico de obrar, la doctrina alemana denomina a este problema posición de garante, lo cual es criticable dice Echeverri, ya que nada se garantiza pero de dónde nace esta posición de garante o deber jurídico de obrar, cuáles son sus fuentes:

1. En primer lugar está la ley, que es la primera fuente de posición de garante  no se requiere que se trata de una ley penal, puede ser una ley administrativa (por ejemplo artículo 281 del código penal)
2. La segunda fuente son las profesiones de riesgo, el bombero, alpinista, parapente
3. La tercera fuente son los contratos, el médico, la enfermera.
4. Y lo que resulta más discutible  es la  actividad precedente ( ej.: lo del hijo del senador Larraín

Hacer procedente

Quien crea un riesgo debe al mismo tiempo procurar que dicho riesgo no se concrete en daño efectivo y por lo tanto si yo nada hago estaría vinculado por esta forma de posición de garante.

En Chile y principalmente relativo al delito de homicidio por omisión, se discute mucho si ello resulta procedente, casi siempre los tribunales lo abordan como un delito negligente o culposo a través de la normativa del articulo 490 y siguientes, por ello cuanto la legislación extrajera a diferencia de la nuestra que equipara la pena, permite al juez regular la pena tratándose de los delitos omisivos.

Para Alfredo Echeverri junto a la posición de garante,  se debe ponderar otros factores adicionales como son:

1. La naturaleza y proximidad del vínculo entre el agente y el titular del bien jurídico que debe protegerse, no es lo mismo el deber de obrar que tiene un padre respecto de un hijo que el de un desconocido respecto de ese mismo hijo.
2. Segundo factor es la posibilidad de riesgo afrontado por el titular del bien jurídico, ya que por ejemplo una enfermera enfrentada a un moribundo o paciente grave, debe estar y ejercer mayor actividad y cuidado que el de la misma enfermera frente a un simple resfriado.
3. Finalmente debe ponderarse la situación profesional del obligado y su propia exposición al riesgo, por muy salvavidas que sea el sujeto, la ley no le exige convertirse en héroes y salvar a la señora ante la ocurrencia de un tsunami.

Ya sea porque no existía manifestación externa o no existía manifestación interna, sin embargo, en el código penal cuando plantea los casos de exclusión de acción, se remite a dos normas la del art. 10 N° 9 y N° 12, estos serían los casos de ausencia de acción contemplados en la ley.

1. El primer caso se refiere  a la fuerza irresistible y al miedo insuperable, el artículo 10 N° 9 señala que están exentos de responsabilidad penal el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.  El derecho romano distinguía vis absoluta de la vis compulsiva:
2. La vis absoluta es aquella dirigida al cuerpo de un sujeto el cual es empleado como un mero instrumento, porejemplo, si Juan es una zancadilla a una señora con la intención de que rompa los cristales de una tienda, respecto de las señoras hay una vis absoluta,  su voluntad en nada ha intervenido en el hecho y sólo ha sido utilizada como un instrumento, podría haber utilizado una piedra.
3. La vis compulsivaen cambio también  es una fuerza, pero ya no dirigida al cuerpo, sino a la voluntad de la víctima, si por ejemplo, si colocamos una pistola al hijo de un gerente de un banco, lo intimidamos a entregar el dinero del banco aun cuando su voluntad pueda estar viciada, puesto que no hay libertad, esta si juega un rol ya que siempre podrá sacrificar al hijo,  por supuesto que ni vis compulsiva ni a vis absoluta son penadas lo que tenemos que tener claro es por qué no son penadas, en el primer caso de vis absoluta es porque no hay acción y en el segundo caso porque si bien hay acción, al no haber libertad no hay a su vez culpabilidad.

Cuando el código penal en su artículo 10 N° 9 señala que está exento de responsabilidad penal el que obra violentado por una fuerza irresistible se refiere, sin lugar a duda a la VIS ABSOLUTAel problema se presenta, con la VIS COMPULSIVAya que el código penal en esta disposición sólo la contempla en el caso de quien actúa impulsado por un miedo insuperable, sin embargo, quedarían excluidos en principio otros casos de vis compulsiva como los de quien actúa por un dolor físico un dolor espiritual o la extrema necesidad. Hay una parte de la doctrina que entiende que estos dos últimos casos, al no poder ser considerados como miedo insuperable si pudiesen ser contemplados como fuerza irresistible, para esta doctrina entonces la fuerza irresistible no sólo contempla la vis absoluta sino también la vis compulsiva.

1. El segundo caso en el que se excluye la acción es la causa insuperable: esta disposición está construida sólo para las omisiones en el artículo 10 N° 12 que señala que está exento de responsabilidad penal el que incurre en alguna omisión hallándose impedido por una causa insuperable.

La norma es más amplia que la del 10 N° 9 ya que por causa insuperable podemos comprender a la vis absoluta como fuerza irresistible, insuperable caso en los que no hay omisión, pero también a la vis compulsiva o sea un caso en el que si hay omisión pero falta la libertad, como la norma no restringe a modalidad alguna la conducta, la causa insuperable puede ser de cualquier, tipo de fuerza, temor, dolor, Estado de necesidad, siempre que sea insuperable. (La diferencia con el caso anterior es que acá no hay modo, una modalidad).