Principios del Derecho Ambiental. Volante y Vergara

1) Introducción

– El Derecho Ambiental (DA) se ha construido como una rama con ciertos principios orientadores o interpretativos del estatuto en general, los cuales han sido reconocidos y sirven como inspiración para la normativa posterior.
– Las primeras regulaciones del Medio Ambiente (MA) son del siglo XX en su segunda mitad:

• La noción de MA: noción amplia que incluye toda la problemática ecológica general y la utilización de los recursos a disposición del hombre en la biosfera.
• El desarrollo: 1) la National Environmental Policy Act del 69 de USA -> busca armonía entre el hombre y su entorno, promover esfuerzos que previenen o eliminan peligros para el medio y la biosfera, comprender sistemas ecológicos y recursos. 2) Francia con 100 medidas del 70; 3) El Derecho Internacional con tratados; 4) consolidación de la Comunidad Europea y UE donde se formulan normativas y principios.
• Los principios: van evolucionando conforme al progreso y evidencias científicas.
• Nuestra Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA) se inspira en ciertos principios que dan fundamento a las instituciones.

2) Principios reconocidos en la ley

a) Prevención

Pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales.

• 19n8 CPR: es deber del Estado velar para que el derecho no sea afectado y tutela la preservación de la naturaleza.
• Es un imperativo para la autoridad para evitar el deterioro o generación de daños ambientales.
• Ha sido la base para desarrollar los principios de protección del MA.
• Permite actuar en un estadio muy preliminar.
• Limitaciones del principio: supone la identificación de instrumentos que generen en la gente conductas que inhiban de producir impactos relevantes y daño -> incluso cuando haya conflicto entre reparación-prevención, se debe preferir prevenir (en España).

PERO como el DA es sensible a la realidad local puede recibir una aplicación más estricta o no, pero siempre en la elaboración normativa y a gestión ambiental.
– En la ley: SEIA (Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental), educación, planes de prevención y descontaminación, normas sobre responsabilidad.

b) El que contamina paga

El particular que actualmente o a futuro contamina, debe incorporar a sus costos de producción todas las inversiones necesarias para evitar la contaminación.

• Cómo se gestó: como los elementos ambientales eran bienes comunes, todos los usaban y nadie tenía interés en su cuidado y protección.
• Qué pretende: que no sea toda la sociedad la que pague por los costos de la actividad y que no sea el Estado quien asuma por su cuenta estos costos.
• Concreción en la ley: 1) SEIA para que el particular mitigue, repare o compense eventuales impactos; 2) normas de calidad y emisión para que se evite emitir más allá de lo razonable; 3) planes de prevención y descontaminación: los particulares que emiten en cantidades que causan un riesgo internalicen costos de control, reduciéndolas o limitándolas; 4) normas de manejo y disposición de residuos peligrosos.
• Respecto de que el principio de responsabilidad sería una manifestación del que contamina paga: porque las normas de responsabilidad tienen un sentido de prevención general, pero es errado, ya que el principio no postula que quien causa perjuicios deba responder, porque esta obligación de indemnizar el daño provocado tiene su fundamento en la responsabilidad extracontractual y no en el principio.

c) Gradualismo

Imperativo en la interpretación normativa como en la gestión, en virtud de la cual la normativa y su institucionalidad debe ser programada y escalonada en su aplicación, de manera que los costos puedan ser absorbidos por sus destinatarios.

• La ley solo da un marco general aplicable a todas las actividades o recursos, como regulación básica y más fundamental.
• Respecto de las normas vigentes anteriores a la ley: mientras no se creen las normas o instrumentos previstos en la LDBGMA, se mantienen en vigencia las otras y cuando las normas de la ley sean incompatibles con la legislación sectorial preexistente, esta se debe entender tácitamente derogada.
• Asociación con la “necesaria razonabilidad”: o racionalidad necesaria que debe inspirar a los órganos administrativos, teniendo en consideración la realidad y los plazos (protegido por recursos de protección).

d) Responsabilidad

Que los responsables por los daños ambientales reparen a sus víctimas de todo daño. Además de restaurar el paisaje (va más allá de la responsabilidad civil tradicional).

• Presupuestos: acción culposa o dolosa, daño, relación de causalidad.
• La ley contempla en el art. 52 presunción de responsabilidad en casos de daños por infracción a las normas de calidad ambiental, emisiones, planes de prevención o descontaminación, regulaciones especiales para los casos de emergencia.
• Conviven la reparación en especie y la acción ambiental reparatoria que pretende restituir el MA a la situación anterior al daño causado.
• Demuestra que es bien complejo tratar de reparar para hacerse cargo de la problemática ambiental, priorizando así la prevención.

e) Participación

Para lograr la adecuada protección se requiere la concurrencia de todos los afectados.

• Se materializa como un requisito formal en los procesos de creación normativos y como un deber de promoción y respuesta de los órganos del Estado en la gestión.
• Consagración internacional:
• I) Declaración de Río: principio n°10, se manejan mejor los temas ambientales si participan todos los ciudadanos involucrados + consagra derecho a la información ambiental que manejen las autoridades para con el ciudadano + deber del Estado de alentar y facilitar la participación.
• II) Agenda 21: fortalecimiento del papel de los grupos sociales -> que participen en la evaluación, conozcan mecanismos de adopción y participen en ella, el Estado tiene el deber de garantizar el acceso a la información.
• III) Convención de Aarhus: sobre acceso a la información, participación en la toma de decisiones y acceso a la justicia en MA. Compromisos adoptados:
• a) Garantizar el acceso a los ciudadanos a las informaciones sobre el MA que poseen las autoridades públicas: plazos, denegación, acceso.
• b) Favorecer la participación pública en la toma de decisiones que tengan repercusiones sobre el MA.
• c) Ampliar las condiciones de acceso a la justicia en MA -> podrán recurrir cuando consideren que han sido lesionados en su derecho de acceso a información y cuando se ha violado el procedimiento de participación.
• IV) Directiva CEE Sobre libertad de acceso a la información en materia de MA -> deber del Estado de establecer disposiciones para reconocer el derecho de cualquier persona natural o jurídica de acceder a la información del MA en poder de la Administración sin probar interés con plazo máximo 2 meses.
• En otro sentido: el particular tiene un deber de informar a la autoridad y opinión pública determinadas circunstancias relativas a las actividades o proyectos que desarrollen.
• En la legislación chilena: 1) Derecho de petición 19n14; 2) ley de probidad administrativa y el derecho de acceso a la información pública; 3) art. 4 de la ley es deber del Estado facilitar la participación ciudadana y promover campañas educativas -> este mandato se plasma en los instrumentos de gestión:
• * SEIA “de la participación de la comunidad en el procedimiento de evaluación” donde las personas pueden hacer observaciones a un proyecto o actividad.
• * En la elaboración de la normativa de calidad y preservación y conservación, planes de prevención y descontaminación y normas de emisión de contaminantes: el expediente será público para consulta con posibilidad de hacer observaciones y los Decretos Supremos que establezcan normativas de calidad y emisión y los que declaren zonas como saturadas se publican en el Diario Oficial reclamables ante el Juez de Letras.

f) Eficiencia

Imperativo de racionalidad y dice relación con la necesidad de introducir estándares y medidas ambientales efectivas y a menor costo posible, de forma que si el beneficio de una exigencia no es superior a su costo social personal, resulta irracional cumplirla.
– Art. 45 g): respecto de los planes de prevención y descontaminación del Decreto Supremo 19/98 inspiró en el principio.

3) Principios no expresamente reconocidos

a) Precautorio

N°15 de la Declaración de Río: cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del MA.
– Pone de manifiesto la relación realidad y evidencia científica con el DA.
– Un primer paso en la gestión es la aplicación del principio de prevención para evitar la ocurrencia o la generación cuando se sabe que ocurrirá.
– Pero pueden haber ocasiones en que se carece de la certeza, existiendo solo antecedentes razonables que permiten suponer riesgos -> la ausencia de certezas, teniendo a la vista el conocimiento científico, no debe retrasar la adopción de medidas efectivas y adecuadas para prevenir el riesgo de daños con un coste razonable.

b) Ventanilla única

Principio de la unidad de gestión: implica la útil y necesaria concentración de las competencias en una sola instancia administrativa con competencia técnica excluyente en gestión ambiental.
– En Chile la coordinación del derecho administrativo es norma (art. 3 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado), pero el derecho ambiental ha tenido un carácter difuso, con sinnúmero de normas y entes competentes -> el legislador no pretende derogar las normas y competencias sectoriales, sino instalar una autoridad superior, coordinadora en la elaboración y aplicación de la normativa.
– Por ejemplo, el SEIA corresponde a una instancia de evaluación de proyectos o actividades susceptibles de causar impactos ambientales a la que deben concurrir todos los órganos sectoriales con competencias ambientales y emitir pronunciamientos y luego la autoridad ambiental se pronuncia definitivamente favorable o adversamente de forma obligatoria (art. 24).
– También los Permisos ambientales sectoriales: en el marco del SEIA y son aquellos que pueden emitir los organismos del Estado respecto de proyectos o actividades sometidos a la evaluación del SEIA.
– La ley no deroga los permisos sectoriales y su procedimiento, vinculándolos con la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) dependiendo si esta es negativa o positiva.
– Doble faz: 1) imperativo de coordinación y sujeción de todos los órganos sectoriales con competencia ambiental a las decisiones y criterios que adopte la autoridad ambiental (Comisión Regional del Medio Ambiente o Comisión Nacional del Medio Ambiente). Las opiniones de los órganos sectoriales no son vinculantes para la autoridad. En caso de disparidad prima la de la autoridad. No puede sobrepasar sobre normas expresas. 2) garantiza a la ciudadanía que las decisiones relativas al SEIA o de la gestión serán las que adopte la autoridad ambiental no siendo desconocidas o modificadas por otras autoridades.
– El principio no solo pretende que haya concentración administrativa sino que la discusión ambiental se haga en un solo procedimiento (Evaluación de Impacto Ambiental y Planes de Prevención y/o Descontaminación Atmosférica -> unidad de gestión 7 y 8 de la directiva).

c) De la cuna a la tumba

En la doctrina no se trata como principio sino como instrumento de gestión.
– La raíz: principio general de responsabilidad por daños ambientales y se traduce en una atribución jurídica de responsabilidad en el generador o primer propietario del residuo o sustancia a la que particularmente se le haya asignado una mayor cuota de preocupación por las autoridades -> la responsabilidad se extiende hasta la entrega de los residuos en la instalación.

Mensaje Ley 19.300

– El planeta tiene límites que no se pueden seguir vulnerando sin arriesgar la propia viabilidad futura.
– El desafío de luchar por el MA y el deterioro no es sólo un derecho de cada hombre sino un deber humano -> esto viene a limitar la libertad humana -> la necesidad de preservar el planeta para las próximas generaciones.
– Esto se encuentra ligado a la cooperación e integración de los Estados, pero no ha sido suficiente para convencer a los líderes de la necesidad de renunciar a sus prerrogativas y autonomías para crear un órgano supranacional de MA.
– El daño al MA es universal en su impacto, como también el esfuerzo para enfrentarlo.

1) Desarrollo sustentable

– Los esfuerzos de Chile para lograr el desarrollo económico han comprometido la capacidad de nuestras riquezas naturales y el ambiente -> el desafío -> generar medios necesarios para restablecer el equilibrio hombre – medio.
– Para que vuelva la relación sana entre economía, naturaleza y comunidad, se usa la noción de desarrollo sustentable -> no hay progreso sólido y estable si no hay equidad social y conservación del MA.
– Pero esta protección no puede ser un dilema frente al desarrollo, sino un elemento del mismo (aún se siguen requiriendo satisfacer necesidades).
– Dilema de crecer y preservar: viene dado por el modelo histórico de desarrollo, que prescinde de la variable MA como factor de garantía y progreso y no considera la utilización racional.
Esto genera desigual distribución económica y social -> pobreza y miseria que generan problemas de MA -> círculo vicioso de marginación, pobreza, deterioro ambiental, enfermedad y miseria.
Aparte se concentraron en una parte del territorio las actividades
y se produjo tendencia homogeneizante en el estilo de vida sin reconocer la diversidad de MA y cultural del país.

2) La preocupación por el MA

– Cuando se manifiesta preocupación por el MA, se está preocupando por la vida, por la de los demás y los que vendrán. También un compromiso con la patria.
– El hombre se ha olvidado de que los recursos no son ilimitados y que deben servir a los presentes y futuros, lo cual se tradujo en un uso descuidado y abuso irresponsable, destructor de los mismos, y en una creciente degradación y contaminación ambiental.
– Se ha agravado por el consumismo y la producción de desechos.
– La preocupación por el MA no es tema reciente y por ello anteriormente ya se habían dictado normas con objeto de regular temas de incidencia ambiental.
– En Chile existe gran dispersión, incoherencia y falta de organicidad de la legislación sectorial y sus modificaciones -> esto provoca desconocimiento del alcance normativo, incertidumbre de la vigencia normativa e incumplimiento de la ley.
Además, las competencias públicas para la protección y gestión ambiental están repartidas y dispersas, descoordinadas, con ambigüedad y paralelismo.
Tampoco existen principios generales y objetivos predefinidos a los cuales responder dentro de la política ambiental.

3) Fundamentos del proyecto

– Sentar las bases para una gestión ambiental moderna y realista.
– Sustentos básicos:

• 1) Una política ambiental: pretende definir los principios rectores y objetivos básicos acerca de los que el país se propone alcanzar en materia de MA, conciliándolos con la política económica, social y de desarrollo.
• * La política ambiental es gradual: requiere de una modificación estructural que trasciende a medidas parciales que puedan tomarse a corto plazo. Implica institucionalización, revisión de la normativa, educación -> pero todo gradualmente. Precisamente la ley es marco o de bases concretando algunas instituciones fundamentales.
• * Es realista: sus objetivos deben ser alcanzables, teniendo a la vista los problemas, la forma y oportunidad para abordarlos y los recursos y medios. Debe contar con toda la información para un diagnóstico completo y definir soluciones adecuadas.
• 2) Una legislación ambiental: En este cuerpo normativo se establecen principios básicos de la política ambiental, para dar contenido a las disposiciones de la ley, sentido y objetivo específicos.
• 3) Institucionalidad ambiental: permite que las normas y la política dejen de ser pura teoría. Una estructura administrativa que coordine y ejecute las políticas, aplicando y acatando la normativa. Debe desarrollarse sobre dos bases:
• * Reconocer la competencia ambiental de los distintos órganos sectoriales.
• * Coordinar al interior del poder ejecutivo.

4) Objetivos

– Dar contenido concreto y desarrollo jurídico adecuado a la garantía que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un MA libre de contaminación -> dando un marco general para actuar del sector público y privado -> respetando el MA y explotando recursos de forma sustentable por todos los sectores para que el Estado cumpla su deber.
– Incluso cuando la Constitución Política de la República (CPR) garantiza algunos intereses en conflicto, debe haber preeminencia a que ninguna actividad puede desenvolverse a costa del MA.
– Crear una institucionalidad que permita solucionar los problemas y evitar que se creen otros (Comisión Nacional del Medio Ambiente y Comisiones Regionales del Medio Ambiente -> coordinar los organismos y evitan duplicación de esfuerzos).
– Crear instrumentos para una eficiente gestión del problema ambiental, para proteger adecuadamente los recursos naturales -> para ello se crean instrumentos o herramientas.
– Disponer un cuerpo legal general, al cual se pueda referir toda la legislación ambiental sectorial.

5) Principios

Jurisprudencia Ambiental Reciente: Tendencia al Reconocimiento de Principios y Garantía con los Pueblos Indígenas. Bermúdez y Hervé

– Objetivo: si a partir del análisis de algunas sentencias es posible extraer principios o reglas generales de DA que deben ser tenidos en cuenta en situaciones similares en el futuro. Muchas veces los criterios simplemente resuelven un problema particular, no obstante el revuelo que generen en la opinión pública, algunos de esos resultados solo responden a vacíos normativos o deficiencias de diseño institucional y no a reglas que pueden ser extrapoladas de forma permanente.
– Objetivo 2: destacar contenidos de los fallos que constituyen razonamientos que se deben tener en cuenta en la evolución del DA -> 1) como la introducción de la argumentación basada en principios, 2) aplicación de normas internacionales de Derechos Humanos que modifican el derecho chileno.
– Se ha dicho que la revisión judicial estaría perjudicando la certeza jurídica de las decisiones administrativas o que los fallos estarían revolucionando la regulación ambiental.

1) La utilización de los principios

– Características que deben reunir: 1) principios en cuanto son piezas del Ordenamiento Jurídico (OJ) ambiental; 2) generales trascendiendo al precepto en concreto y articulando una materia jurídica amplia; 3) de derecho: no están fuera del OJ, en este sentido son normas jurídicas.
– Permiten encontrar nuevas reglas y soluciones nuevas, permiten interpretar y dan flexibilidad al OJ para adaptarse a las circunstancias y a la evolución social.
– Casos: 1) no reglado, 2) laguna; 3) solución contradictoria -> el juez debe desarrollar él mismo la regla que lo resuelva asumiendo labor creativa.
– Cuesta darles el valor de fuentes, ya que no se imponen sobre otras normas -> más bien son subsidiarios dentro del esquema -> permiten concretizar y desarrollar la ley.
Aplicación de principios por la Corte Suprema (CS): la CS está más aplicando principios que normas jurídicas positivas -> pero la idea es que los principios no sustituyan a la norma sino que ayuden a su aplicación justa, lo cual implica deducir el principio desde el OJ. Pero los juzgadores a veces formulan el principio (activismo judicial).
– La jurisprudencia reciente lo que está haciendo es fijar el concepto de los principios y darle una función interpretativa.

Fijación del concepto de principio preventivo

En el fallo Río Cuervo la CS conceptualiza correctamente el principio como una acción provisoria frente a los riesgos minimizándolo, pero omite referencias a normas o instrumentos de gestión ambiental desde los cuales puede deducirse la existencia del principio.

Principio preventivo como herramienta para entrar en el control de la discrecionalidad técnica

– Si los tribunales pueden entrar en el análisis de los criterios técnicos que ha tenido el órgano administrativo para otorgar un acto favorable o no. 1) en Río Cuervo lo hace cuestionando la forma en que la autoridad ambiental aplicó la norma de evaluación, basándose en los poderes que le otorga el art. 20 CPR (“todas las medidas que considere necesarias”); 2) en el caso El Morro señala que hay falta de idoneidad del Recurso de Protección para entrar en el análisis de aspectos técnicos.

Principio preventivo como instrumento para controlar el objeto de la decisión administrativa

– En Termoeléctrica Castilla usa el principio para aceptar la impugnación de lo que estimó como una división ilegal del proyecto > pero en realidad no usa para sancionar el fraccionamiento sino que usa el principio preventivo para realizar aquello para lo que fue concebido el SEIA -> evaluar las actividades o proyectos que se estima provocan impactos ambientales > sanciona la falta de evaluación de uno y no la evaluación separada.

2) Aplicación directa de normas de Derechos Humanos que modifican los instrumentos ambientales

– Un tema discutido es si procedería la consulta indígena en los procedimientos de autorización de proyectos de inversión sobre recursos naturales que puedan afectar a comunidades indígenas -> discusión se ha planteado respecto del SEIA.
– El Convenio 169 de la OIT: derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. También respecto de cualquier programa de prospección o explotación de recursos naturales de dominio público o sobre los que el Estado tenga derecho y estén en tierras indígenas.

Obligación de ingresar al SEIA por estudio y no declaración de impacto ambiental y de cumplir con estándares de consulta en la etapa de participación ciudadana

– Se discute si el SEIA es idóneo para implementar la consulta, para ello se debe preguntar si el SEIA permite cumplir con los estándares que exige el convenio -> si el SEIA admite: consulta previa, de buena fe, mediante procedimientos adecuados, a través de instituciones representativas y con el objeto de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento.
– Algunas incompatibilidades -> 1) El SEIA no tiene una etapa de evaluación de alternativas, lo cual puede ser impedimento para una consulta temprana que permita a los pueblos influir; 2) el tener como objetivo evaluar los impactos ambientales de un proyecto puede resultar un objetivo estrecho para considerar impactos sobre los Derechos Humanos de los pueblos. 3) solo exige evaluación de ciertos proyectos de inversión.
– Qué es lo que se ha discutido en tribunales: no ha sido la idoneidad del SEIA con respecto de los estándares, SINO si se ha aplicado correctamente respecto de los proyectos que puedan afectar a comunidades -> en particular en analizar la exigencia de someter mediante Estudio de Impacto Ambiental los proyectos de inversión al SEIA.
Pero las cortes lo han hecho con criterios distintos de interpretación.
– Los recurrentes sostienen que se generan algunos efectos del art. 2 de la LBGDMA y se debió someter al SEIA y no a una Declaración de Impacto Ambiental + no se cumple con el deber de consulta -> vulnera 19n2 CPR entre otras.
– En Parque Eólico y Sondajes: la RCA no cumple con la obligación de fundamentación del acto administrativo, ya que no hay un claro proceso de consulta que haya tenido en cuenta las opiniones o las aspiraciones y formas de vida. No basta con informar, ya que ahí no hay posibilidad de influir en la gestación -> revocan la RCA y ordenan someter a un Estudio de Impacto Ambiental cuyo procedimiento de participación se rija por el Convenio 169.
– En El Morro sostiene que el Estudio de Impacto Ambiental discrimina a una comunidad indígena al no considerarla tal incluyendo en esa calidad a un número reducido de personas.

Término “afectación directa”

– La Corte de Apelaciones respecto de Solipulli (energía geotérmica) > la recurrente dice que la medida administrativa incumple el deber de consultar y afecta directamente a la comunidad. La corte dice que en la etapa de reconocer, registrar o averiguar la existencia de energía no hay afectación directa.

Concepto de tierras indígenas

– Algunos señalan que debe entenderse conforme al art. 12 de la Ley Indígena que exige calidades para ser indígena: debe tratarse de aquellas tierras que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión proveniente de ciertos títulos mencionados en la ley.
Otros fallos tienen una interpretación más amplia incorporando la idea de territorio indígena del Convenio 169.

Adopción de estándares de proporcionalidad en la aplicación de la consulta en el SEIA

– En el caso de la línea de transmisión, la CS incorpora a su razonamiento un análisis de proporcionalidad, sin desconocer el carácter preventivo que informa al SEIA.

3) Conclusiones

Debería considerarse jurisprudencia, ya que se ha usado para adoptar decisiones específicas sobre las materias. Pero no debe soslayarse que las sentencias pueden ser manifestación de la integración de la sala.
– Esto ocurre porque la CS muchas veces sólo viene a resolver carencias de la regulación o deficiencias del diseño de las instituciones -> esto no es jurisprudencia sino sólo derecho al caso concreto.