T2El problema de las fuentes del derecho mercantil. Introducción:

Las fuentes del derecho mercantil se regula en el Art 2 del código de comercio, según el cual, los actos de comercio, sea o no empresarios quienes lo realizan, se van a regir por las siguientes normas:Ley mercantil.Usos mercantiles.Derecho civil . A cualquier cuestión mercantil se le va a aplicar, en primer lugar, la ley mercantil, supletoriamente los usos mercantiles, y en su defecto la ley civil, costumbres civiles y los principios generales del derecho. Este artículo, aparentemente, plantea un problema, ya que aplica los usos antes que la ley, con lo cual parece que estaría estableciendo una jerarquía normativa distinta a la del código civil. Sin embargo, en este artículo no se plantea eso, sino que lo que se hace es reconocer la pecurialidad de la materia mercantil. En este artículo se establece una jerarquía de ordenamientos jurídicos, lo que se dice es que a los contratos mercantiles hay que aplicarles, en primer lugar, el derecho mercantil, y solo en defectos de leyes y usos mercantiles se debe acudir al derecho civil. El Art 2 código de comercio plantea otro problema interpretativo, ya que no hace referencia a los principios generales del derecho mercantil, con lo cual habría que aplicarlo en último lugar. Sin embargo, hay que advertir que en el artículo 50 del código de comercio, dice que lo contratos mercantiles en todo lo relativo a los requisitos para su validez a la interpretación de los contratos, a la extinción del contrato, al plazo de prescripción de las acciones se van a regir por la ley mercantil, y supletoriamente la ley civil. Esta excepción se justifica porque son cuestiones tan transcendentes que el legislador español ha considerado que no se pueden regular por costumbre.

IV. La contratación en masa y las pretendidas nuevas fuentes del Derecho Mercantil

El derecho mercantil en la actualidad se caracteriza porque existen dos grandes tipos de negocios. Por un lado son los negocios entre empresarios, en igualdad económica, y por otro lado se incluyen las relaciones entre las grandes empresas y los pequeños consumidores y usuarios. En ambos casos, el dº mercantil actual se caracteriza por la necesidad de que los negocios jurídicos se concluyan con fluidez, por la ausencia de negociaciones. Los negocios jurídicos suelen tener un contenido preestablecido, estándar. En el caso de las relaciones entre empresarios, se hacen con bases en pólizas estándar. En el caso de las negociaciones; empresa y consumidor, entran en juego las condiciones generales de la contratación. Una de las cuestiones que se plantea en la actualidad, en si estas pólizas, formularios o condiciones generales son fuente del dº mercantil, y como tal, exigibles ante los tribunales.
Durante años se ha negado su carácter de fuente del derecho. En primer lugar, porque proceden de empresas privadas, que no tienen facultades normativas y por otra parte no tienen el carácter de generalidad que caracteriza a las normas jurídicas.

II.  La ley mercantil

Cuando el código de comercio (CDC) hace referencia a la ley mercantil, se refiere a la ley en sentido amplio, es decir, a toda norma escrita, cualquiera que sea su rango, que proceda de los poderes públicos. Uno de los principales problemas que plantea el derecho mercantil en España es que normas pueden regular materia mercantil. El derecho mercantil no puede ser regulado por LO. También plantea problemas al Decreto ley, el decreto ley, excepcionalmente, puede regular materia mercantil. La principal fuente del derecho mercantil es la ley y, en concreto, el código de comercio.a)

El código de comercio vigente:

El CDC vigente se aprueba mediante Real decreto del 22 de Agosto de 1885. El CDC se encuentra, en la actualidad, totalmente desfasado, ha sido objeto de numerosas reformas y de múltiples derogaciones.El CDC nació ya viejo y atrasado, con una evidente incapacidad para satisfacer las necesidades de su época, con lagunas importantes y desconocimiento de las realidades empresariales y técnicas incluso en su época. Por otra parte, desde un punto de visto técnico, el CDC presenta una concepción excesivamente contractualista y una sistemática simplista con instituciones fuera de lugar.En último lugar concibe el Derecho mercantil como Derecho de los actos de comercio.b)

Leyes mercantiles especiales

Se llaman ley mercantil especial a toda ley que regula materia mercantil, al margen del CDC. Hay un gran número, y la mayor y más importante parte de las leyes mercantiles se encuentra en leyes especiales.Ley del mercado de valores 1988.Ley de Defensa de la Competencia. 1989.Ley de la Competencia Desleal. 1991.Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 1984.Ley de la Publicidad. 1988.

III. Significación de los usos en el derecho mercantil:

A)

Origen y evolución de los usos

El uso o la costumbre ha sido tradicionalmente una de las fuentes básicas del Derecho mercantil (es la segunda fuente). De hecho, el derecho mercantil nace como la costumbre de los mercaderes. El uso del comercio, es la reiteración efectiva de conductas en el trafico mercantil, es decir, la observancia repetida, uniforme y constante de ciertas prácticas y reglas comerciantes en sus negocios.
La importancia histórica de esta fuente está, por tanto, fuera de duda. La progresiva < estatalización=»»> y < legalización=»»> del dº mercantil, sin embargo, han relegado el uso a su actual carácter de fuente subsidiaria, debiéndose reconocer la primacía de la ley. A pesar de ello, el uso del comercio sigue teniendo un papel destacado en la regulación de la materia mercantil. Habrá que destacar que en la legislación mercantil, la contratación en serie y las condiciones generales de los contratos han reducido la importancia tradicional del uso como fuente del dº mercantil.

B)

Clasificación de los usos

Algunos usos del comercio se sitúan fuera de la esfera negocial, y afectan a la competencia en el mercado, a la llevanza de la contabilidad, etc. Sin embargo, la mayoría se ubica en el trafico negocial y tiene origen contractual. Estos usos nacen en la vida del tráfico en un proceso formativo en el que pueden identificarse tres fases sucesivas:1º fase: ciertas cláusulas se incluyen en los contratos de modo reiterado, y con el tiempo se estabilizan (cláusula de estilo). 2º fase: a fuerza de repetirse llega a estimularse que no es necesaria su inclusión expresa en el contrato, porque se presume que es voluntad de las partes observarla, quedando así sobreentendida.3º fase: el contenido de estas cláusulas se separa de la voluntad de las partes y se aplica al contrato, salvo pacto expreso en contrario, incluso aunque las partes la desconocieran.Deben advertirse que este proceso no culmina necesariamente: las cláusulas de estilo no siempre llegan a sobreentenderse y, aun en este caso, no se destaca forzosamente de la voluntad (presunta) de las partes.Los usos pueden clasificarse en atención al ámbito territorial de aplicación (locales, regionales, nacionales, internacionales), o en razón del ámbito profesional en que actúan (comunes o generales del comercio y especiales de una determinada actividad: bancarios, etc.), pero la clasificación mas importante de los usos es la que distinguen entre los usos interpretativos y usos normativos. Los primeros corresponden a la segunda fase.
Usos interpretativos: No son normas y su finalidad es la integrar e interpretar la voluntad de las partes. A estas se refiere la exposición de motivos del proyecto de 1882 y también el artículo 1.3 CC.
Usos normativos: Son normas de derecho objetivo sobre derecho consuetudinario y se impone a la voluntad de las partes, salvo que estas las excluyan expresamente.
C)

Los usos en el código de comercio

El dº mercantil es hoy un derecho escrito estatal. El artículo 2 del CDC sigue incluyendo los usos como fuente del derecho mercantil, como supletoria, es decir, que nunca será aplicable un uso contrario a una ley mercantil. El CDC recoge como fuente del derecho mercantil, tanto a los usos mercantiles como a los usos civiles. Si bien, estos últimos tienen carácter subsidiario respecto de los primeros.
D)

La prueba de uso

El principal problema que plantean los usos es la prueba. Una de las posibilidades a un informe pericial, precedentes judiciales citando sentencias en las cuales se haya empleado ese uso y también mediante recopilaciones oficiales de usos y costumbres. En materia mercantil, lo mas importante son las de las Cámaras de Comercio