1. Principios Rectores de la Policía Administrativa

A) Principio de Igualdad de Trato: Este principio se consagra en el artículo 14 de la Constitución Española.

Su máxima virtualidad opera en los casos en que la norma utiliza conceptos jurídicos indeterminados o cláusulas generales, otorgando a la administración un margen de apreciación y/o discrecionalidad.

Este principio también es conocido como el principio de no discriminación. No prohíbe diferencias de trato siempre que estén justificadas y derivadas de una disparidad de situaciones fácticas. Lo que prohíbe son las diferencias de trato arbitrarias.

Implica la igualdad de trato ante situaciones semejantes y la diversidad de tratamientos ante situaciones divergentes.

B) Principio de Proporcionalidad: Este principio dispone que el contenido de los actos será adecuado a los fines que con ellos se persiguen.

Así, no cualquier medida prevista abstractamente por el legislador puede ser legalmente adoptada por la administración, sino aquellas que guardan la necesaria proporción.

Si fueran varios los actos de intervención admisibles, se elegirá el más restrictivo de la libertad individual.

C) Principio de Reserva de Ley: Cualquier limitación a los derechos y a la libertad de los individuos debe estar contemplada en una ley.

El reglamento ha de limitarse a concretar el régimen legal.

Además, se exige un determinado grado de concreción en la ley: debe contemplar situaciones individualizadas con poderes de intervención también singularizados.

D) Principio de No Indemnizabilidad o No Antijuridicidad: Al no afectar a ninguno de los elementos esenciales del derecho, las limitaciones constituyen una carga que su titular ha de soportar por exigencias del interés público. Esta característica se opone al principio de indemnización que rige en el ámbito de la expropiación forzosa y que justifica la existencia en este supuesto de un sacrificio en el expropiado que se impone por vía singular, a diferencia del carácter general e impersonal con que vienen definidas las limitaciones en el ordenamiento.

2. La Regulación

La regulación se basa en las técnicas de ordenación y en ella podemos distinguir como instrumentos de regulación:

A) La Regulación en base al principio de la reserva de ley: La limitación de los derechos y libertades de los ciudadanos a la regulación solo cabe en la regulación de aspectos complementarios. Si bien en la práctica ello supone un campo importante de decisión.

B) Los Planes vinculantes: Como los planes de urbanismo y ordenación del territorio, son decisiones generales de los poderes públicos que, tras un análisis de problemas y situaciones, fijan objetivos a medio o largo plazo y regulan actuaciones públicas y, en su caso, privadas necesarias para alcanzarlos, previendo los medios y recursos necesarios, dando vida a la idea general de “ordenación”.

Su procedimiento prevé la participación de los interesados o de los ciudadanos en general, tienen valor reglamentario y son recurribles por los ciudadanos afectados tanto directamente (salvo los que se aprueban por ley) como en sus actos de aplicación.

C) Llamamos Autorregulación a la generación de normas y pautas de comportamiento en un sector o una determinada actividad cuyos participantes no se rigen así solo por normas jurídicas obligatorias, sino también por “obligaciones difusas”, cuya consideración normativa real no está ligada a su obligatoriedad jurídica directa, sino a la generalización de su aplicación práctica. De este modo, la autorregulación se presenta como fuente convencional habitual en las relaciones productivas y comerciales.

Las normas que nacen de la autorregulación no tienen naturaleza autónoma y carecen de fuerza impositiva y carácter coactivo, por lo que no son fuente material del derecho. Su seguimiento es voluntario, de modo que su fuerza de obligar y su éxito mismo son directamente proporcionales a la extensión práctica de su cumplimiento por los sujetos destinatarios que no incurren en responsabilidad alguna por no seguirlas.

La extensión práctica de estos comportamientos y conductas puede dar lugar a la conversión de estas reglas voluntarias en verdaderas normas jurídicas de derecho objetivo (cuando estas asuman su contenido directamente o vía remisoria).

Esta apuesta por la autorregulación obedece a distintos motivos: porque interesa disponer de un conocimiento del cual podrá cargarse en sectores donde exista una dificultad objetiva para definir e imponer el interés público prevalente.

Los sujetos destinatarios de esta prescripción que cumpliendo esas normas y pautas voluntarias, las hacen competitivos frente a quienes se mantienen al margen de la autorregulación, lo que representa un estímulo adicional para la aplicación generalizada de estas normas voluntarias.

Finalmente, la llamada autorregulación técnica: los fenómenos de la globalización y del mercado único han llevado a impulsar la armonización de las normativas técnicas. Los sistemas se basan en las posteriores declaraciones de certificación del desempeño de la actividad industrial de conformidad con dichas normas, consideradas como un mérito o bien impuestas como requisito en los pliegos de cláusulas para la contratación con la administración, convirtiéndose así de facto en cuasi vinculantes.

3. La Vigilancia e Inspección

La actividad de Vigilancia consiste en una actividad material de observación y control de actividades privadas con el fin de prevenir y, en su caso, reprimir alteraciones o incumplimientos de la legalidad, atribuida con carácter general a las fuerzas y cuerpos de seguridad y a otros cuerpos especializados, como, por ejemplo, las guardas forestales.

La actividad de Inspección, al contrario, es una actividad formalizada que tiene como finalidad verificar con carácter preventivo o represivo el cumplimiento de deberes, obligaciones, prohibiciones o limitaciones impuestas por la legislación vigente.

Esta función de inspección implica ejercicio de autoridad, por lo que no puede ser objeto de gestión indirecta ni de contratación con terceros.

El procedimiento inspector está regulado en cada norma sectorial, normalmente de carácter reglamentario, previa habilitación legal.

La actividad de inspección, al ser previa a la actividad sancionadora, se rige por los principios constitucionales de contradicción y defensa, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad, y el respeto a los derechos constitucionales, entre ellos, el derecho a la intimidad en conexión con los deberes secretos y con la inviolabilidad del domicilio. El derecho a la inviolabilidad del domicilio no se circunscribe a las personas físicas, sino que también es aplicable a las personas jurídicas, si bien solo a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, constituyendo el centro de dirección de la sociedad o un establecimiento dependiente de la misma, o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o su establecimiento, que quedan reservados al conocimiento de terceros.

4. Evaluaciones y Auditorías

Técnica novedosa, las evaluaciones y auditorías externas se refieren a actividades de los particulares y son formas de control de la compatibilidad entre las mismas y el interés público.

La más relevante es la evaluación de impacto ambiental, que analiza los efectos de una obra o actividad sobre el medio ambiente, dando origen a la declaración de impacto ambiental que, en caso de ser negativa o positiva, condiciona al órgano que ha de aprobar o autorizar la actividad o proyecto, salvo que en caso de discrepancia entre uno y otro órgano resuelva lo contrario el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma según la administración sea competente en cada caso. Se trata tan solo de un ejemplo, no el único.

5. Evaluación por Entidades Privadas y Supuestos de Autocontrol

La imposibilidad de que la administración realice con sus propios medios todas las actividades de control que requiere la defensa de los intereses públicos ha llevado a buscar la colaboración de entidades privadas y, en algunos casos, de los propios sujetos controlados, con carácter obligatorio o voluntario.

En el caso de que sean obligatorias, el incumplimiento da origen a infracción administrativa. Se trata con ello de obligar a las empresas a un control sobre sus propias actividades en los casos en que sean potencialmente lesivas.

6. Órdenes, Prohibiciones y Mandatos

La obligación consiste en la necesidad jurídica de hacer o no hacer algo o de dar a favor de una persona.

El deber consiste en la necesidad jurídica de hacer o no hacer algo a favor de la colectividad.

Las órdenes crean deberes, en los casos en que la ley de cobertura atribuye solo potestades generales o describe objetivos o finalidades que debe garantizar la administración, y para cuyo cumplimiento esta puede dictarlas. Pueden ser de diversos tipos:

• a) Singulares (p. ej., orden de un policía mandando detener un vehículo) o generales (p. ej., orden de disolución de una manifestación).
• b) Positivas (mandatos) o negativas (prohibiciones). En muchos casos, tienen naturaleza mixta (Ley que impone medidas de vacunación y a la vez prohíbe a los infectados la asistencia a locales donde su presencia pueda generar riesgos de contagio).
• c) Preventivas (se dan antes de que se produzca la conducta de la que pretenden disuadir para evitar riesgos para terceros o para el interés público; p. ej., orden de disminuir la velocidad por existencia de un atasco); directivas (imponen una conducta para un fin público; p. ej., sacrificio de reses portadoras de un virus); o represivas (dirigidas a la eliminación de una situación ilícita creada por una conducta privada, que no tiene carácter sancionador aunque en muchos casos acompaña a una sanción; p. ej., orden de demolición de una construcción ilegal).

En cuanto a su régimen jurídico: exigen previsión legal que determine el alcance del deber, sus circunstancias y sus límites, salvo en caso de emergencia; ha de ser proporcionada; debe ser motivada y es ejecutiva, dando origen en caso de incumplimiento a la comisión de infracciones.

7. Las Autorizaciones

La autorización administrativa constituye un acto de la administración pública que levanta una prohibición relativa para el ejercicio de un derecho o de una actividad privada, tras su control de legalidad y/u oportunidad.

Presupone siempre la existencia de un derecho en favor de quien la solicita, cuyo ejercicio no obstante subordina la ley al consentimiento de la administración pública, que declara su compatibilidad con el interés público. Carácter declarativo.

La propia Constitución prevé la posible reserva estatal de servicios esenciales, pues en estos casos, el desempeño de las actividades por los particulares se hará a título de concesionario, la administración mantiene la titularidad de la actividad, este supuesto es la concesión, y tiene carácter constitutivo.

a) Autorizaciones regladas y discrecionales.

Una autorización es de carácter reglado cuando la administración solo dispone de la posibilidad de verificar o constatar si concurren en el caso todos y cada uno de los requisitos exigidos por el ordenamiento para el ejercicio de un derecho o el desenvolvimiento de una actividad, de manera que si de dicho análisis se deriva su cumplimiento, aquella vendrá obligada legalmente a otorgar la autorización. Un ejemplo sería la denominada licencia de apertura de establecimiento.

Por oposición, una autorización es de carácter discrecional cuando la administración dispone de amplias posibilidades de apreciación, entre las que se incluye la de valorar la oportunidad de la actividad que se pretende desde la óptica de los intereses públicos, la de someterla, en su caso, al cumplimiento de determinadas condiciones, o de un plazo, prever su revocación asimismo discrecional, etc. Los ejemplos de estas autorizaciones abundan: la licencia de apertura de establecimiento presenta en ocasiones este mismo carácter, cuando las actividades que se pretenden desarrollar son calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas.

b) Autorizaciones de tracto único y de tracto sucesivo.

Engloba a todas aquellas autorizaciones que tienen por objeto una actuación determinada que se agota con su ejercicio y que, por tanto, no se prolonga en el tiempo (p. ej., licencia de obras). Su carácter consecutivo supone que, una vez concedida la autorización, la relación jurídica surgida entre su titular y la administración desaparece con su ejercicio.

Las autorizaciones de tracto sucesivo, por el contrario, hacen surgir entre la administración autorizante y el titular de la licencia una relación jurídica, en principio por tiempo indefinido, que dura en tanto se mantienen los efectos creados por ella. La administración puede modificar las condiciones de ejercicio inicialmente previstas, sin llegar a la revocación, lo que implica una importante corrección al principio de la inmodificabilidad de los actos administrativos declaratorios de derechos por la propia administración de forma unilateral.

c) Autorizaciones personales, reales y mixtas.

Son autorizaciones reales aquellas en que se atiende a las condiciones del objeto o de la actividad (p. ej., licencia de obras), mientras que son personales aquellas que se otorgan en función de las cualidades personales del sujeto solicitante (p. ej., permiso de conducir). La distinción no siempre es fácil, y así, se habla también de autorizaciones mixtas (p. ej., las licencias de apertura de farmacias reguladas en la Ley 16/1997, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia).

8. Régimen Jurídico de las Autorizaciones

No hay una normativa que diseñe un régimen común, pero de la directiva comunitaria sobre Libre petición de servicios podemos sacar las siguientes reglas generales:

• – La autorización es un acto administrativo unilateral. A pesar de que puede dar a veces la impresión contraria, sobre todo cuando la administración formaliza el otorgamiento, exigiendo la conformidad del solicitante, fijando una serie de supuestos de revocación, la autorización no constituye nunca un acuerdo o convenio.
• – Las autorizaciones personales son intransmisibles, dado que se conceden en atención al sujeto, mientras que las reales.
• Asimismo, se establece el principio general de transmisibilidad de autorizaciones de carácter real, es decir, aquellas que se otorgan en atención al objeto o actividades que se pretende desarrollar.
• Hay otra regla sobre la transmisibilidad, y es que cuando sean de número limitado, estará prohibida la transmisibilidad, esto se tiene que tener en cuenta para las de carácter real y las mixtas.
• – Se otorgan “sin perjuicio de tercero”. Quiere decirse con ello que la administración carece de competencia para pronunciarse sobre cuestiones o aspectos que entran dentro del ámbito de las relaciones jurídicas privadas que, en caso de conflicto, deberán resolverse en los tribunales ordinarios.

9. Directiva de Servicios

La directiva de servicios responde a la necesidad de establecer una serie de principios de aplicación general para la normativa reguladora del acceso y el ejercicio de actividades de servicios dentro de la Unión Europea y cuyo fin último es crear un auténtico mercado interior de servicios.

La directiva propone cuatro objetivos principales para conseguir un mercado interior de servicios:

La directiva se aplica a cualquier servicio prestado a cambio de una remuneración económica, salvo los sectores excluidos, algunos son los servicios sanitarios o las actividades de juego por dinero.

La finalidad principal de la directiva es facilitar la libre prestación temporal de servicios transfronterizos. A tal fin, los Estados miembros deben garantizar en su territorio el libre acceso a la actividad de servicios y su libre ejercicio. El Estado miembro al que el prestador de servicios se desplace solo podrá imponer el respeto de sus propios requisitos a condición de que sean no discriminatorios.

Esto es, el establecimiento de autorizaciones administrativas previas pasa de ser la regla general a la excepción del sistema.

El objetivo liberalizador de la “directiva servicios” se vertebra en torno a tres instrumentos principales: a) sustitución del régimen de autorización previa por el de comunicación previa al establecimiento o la prestación del servicio (o declaración responsable); b) compensación de la anterior flexibilización, mediante una potenciación de los ámbitos públicos de inspección y sanción; y, c) la potenciación de principios de coordinación administrativa, simplificación, ventanilla única y e-administración.

En el marco de la protección de los derechos de los consumidores o destinatarios de los servicios, la directiva:

• – formaliza el derecho de los destinatarios a utilizar servicios de otros Estados miembros;
• – establece el derecho de los destinatarios a obtener información sobre las normas aplicables a los prestadores, independientemente de su lugar de establecimiento y de los servicios ofrecidos por un prestador de servicios.

En lo que atañe a la calidad de los servicios, la directiva tiene como objetivo: mejorar la calidad de los servicios, por ejemplo, impulsando la certificación voluntaria de las actividades o la elaboración de cartas de calidad; así como fomentar la elaboración de códigos de conducta europeos, en particular por organismos o asociaciones profesionales.