Protección de Nacionales en el Extranjero: Modalidades y Requisitos

Modalidades de Protección a Nacionales en el Extranjero

Una de las competencias clásicas del Estado es proteger a sus nacionales en el extranjero. Esta tiene distintas modalidades:

Protección diplomática: Consiste en una reclamación internacional de un Estado frente a otro por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito del que sean víctimas sus nacionales.
Asistencia diplomática: Toda acción diplomática del Estado para la defensa de los derechos e intereses de sus nacionales en el extranjero sin necesidad de un hecho internacionalmente ilícito por otro.
Asistencia consular: Es la ayuda general prestada por las Oficinas consulares a los particulares nacionales del Estado que envía. Sólo se exige la situación de necesidad de un ciudadano del Estado que envía. La asistencia consular tiene un contenido muy amplio y preciso:

Auxilios materiales: reparaciones voluntarias en situaciones de necesidad, evacuaciones de damnificados o ayudas económicas.
Ayuda al nacional en sus relaciones con los órganos jurisdiccionales o administrativos del Estado receptor.
Asistencia a los nacionales arrestados, detenidos o en prisión.
Información y asistencia a los nacionales en relación con sus actividades en el Estado receptor.
Funciones administrativas y documentales: extender pasaportes y documentos de viajes, expedición de certificados, actuación en calidad de notario y de funcionario del registro civil.

En este ámbito, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares exige al Estado receptor:

Que permita la libre comunicación entre los funcionarios consulares y los nacionales.
Que informe sin demora a la Oficina a solicitud del nacional interesado en caso de arresto, detención o prisión preventiva, y transmitirle cualquier comunicación.
Que permita a los funcionarios consulares visitar al nacional en arresto, detención o prisión.
Que informe al interesado sin demora de sus derechos reconocidos en esa Convención.

Protección consular: Es la presentación de una reclamación por los perjuicios causados a un nacional. Se distingue de la protección diplomática en varios aspectos:

La reclamación puede tener causa en una infracción no sólo del Derecho Internacional (DI) sino también del Derecho interno del Estado reclamado.
La reclamación se presenta directamente ante los órganos domésticos competentes del Estado infractor.
No se requiere el previo agotamiento de los recursos internos del Estado infractor.

Requisitos para el Ejercicio de la Protección Diplomática

El ejercicio de la protección diplomática por un Estado está sometido a dos condiciones: que el particular presuntamente perjudicado tenga la nacionalidad del Estado reclamante y que haya agotado todos los recursos internos del Estado infractor. Algunos autores añaden la conducta correcta del particular, pero este supuesto requisito no es exigido por la jurisprudencia internacional.

Primer requisito: Un Estado sólo puede ejercer la protección diplomática de sus nacionales. Excepciones:

Que haya acuerdos particulares.
Refugiados y apátridas, pues el Estado de su residencia legal y habitual puede ejercer su protección diplomática, salvo si el Estado infractor es el Estado de su nacionalidad.

Cabe también la protección diplomática de las personas jurídicas (si son perjudicadas). El Estado de nacionalidad de accionistas de una sociedad puede ejercer la protección diplomática en dos casos:

Si la sociedad ha desaparecido.
En caso de perjuicio causado directamente a los derechos propios de los accionistas, distintos de los derechos de la sociedad.

Segundo requisito: El particular debe haber agotado previamente los recursos jurídicos internos del Estado, antes de pedir al Estado de su nacionalidad el ejercicio de la protección diplomática. Este requisito exige agotar todos los recursos de Derecho interno que ofrezcan una posibilidad de reparación, sean jurisdiccionales o administrativos, ordinarios o especiales. Excepciones:

La inexistencia de recursos internos disponibles o eficaces, en el sentido de ofrecer una posibilidad razonable de obtener la reparación.
Cuando el Estado reclamado haya renunciado a exigir ese requisito, de modo expreso o tácito.
Cuando el hecho ilícito haya perjudicado directamente al Estado o a una persona que disfrute de una protección internacional especial, como un agente diplomático.
Cuando se produzca una situación de denegación de justicia, como consecuencia, por ejemplo, de un retraso injustificado de la actuación de los tribunales internos.
Imposibilidad manifiesta de la persona perjudicada de interponer los recursos internos.
Inexistencia de una conexión adecuada entre el particular perjudicado y el Estado infractor.

Acuerdos No Normativos: Características y Efectos

Los acuerdos no normativos son acuerdos firmados por los Estados que no tienen fuerza vinculante para los Estados firmantes, a diferencia de los tratados internacionales. En España, el fundamento jurídico de estos acuerdos se encuentra en el art. 97 CE y Ley 25/2014. La celebración de estos tratados necesita la autorización del Consejo de Ministros. En España, no se impide que las Comunidades Autónomas (CCAA) firmen estos acuerdos con otros entes internacionales sobre materia de interés común con sus propias competencias. A menudo, los tratados contienen imprecisiones y generalidades, así como cláusulas con fuerza legal imprecisa o dudosa. Para distinguir un tratado con imprecisiones de un acuerdo no normativo hay que fijarse en la intención de las partes, en el lenguaje utilizado u otros indicios. No todos los acuerdos no normativos son generales. Hay casos en los que existe una expectativa de cumplimiento de las partes. Un acuerdo no normativo no compromete la responsabilidad legal del Estado, por lo que su no cumplimiento no puede dar pie a una reclamación de reparación o recurso judicial. No están gobernados por el DI, pero puede tener implicaciones legales. El compromiso que subyace en los acuerdos no normativos se suele incorporar en el ordenamiento interno estatal. Existe la expectativa de que deben ser observados en un plano político.

Elementos de la Costumbre Internacional

La costumbre internacional ha de contar con dos elementos:

Elemento material: La práctica repetida de comportamientos por los Estados y las Organizaciones Internacionales (OI) debe ser general, uniforme y duradera, pero no se exige que sea unánime.

General: Seguida por un número amplio y representativo de sujetos, y si es una costumbre regional, debe ser general en dicha región.

Uniforme: Los comportamientos sobre esa cuestión sean esencialmente coincidentes, idénticos.

Duradera: La práctica debe prolongarse durante un periodo de tiempo más o menos prolongado.

Si es una costumbre general, obliga a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formación, mientras que éstos no demuestren que la han rechazado de forma permanente e inequívoca durante su periodo de formación (objetores persistentes). Los nuevos Estados pueden oponerse a las costumbres en cuya formación no participaron en un plazo razonable desde su independencia.

Se admiten también en DI las costumbres negativas, formadas a base de abstenciones y que obliguen a una abstención, siempre que concurra “la conciencia del deber de abstenerse”, es decir, el elemento psicológico de la costumbre.

Elemento psicológico u opinio iuris: Es la convicción de que dicha práctica se ha convertido en una norma jurídica de obligado cumplimiento. Este elemento diferencia la costumbre de los simples usos y reglas de cortesía. Se ha reconocido sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, no ha dado vigencia a una costumbre si en la práctica de los Estados no aparece esa convicción jurídica obligatoria. Últimamente ha aumentado la importancia del elemento espiritual. La Zona Económica Exclusiva (ZEE) es un ejemplo de norma consuetudinaria formada rápidamente y en la que el factor decisivo fue el elemento psicológico.

Normas Imperativas de Derecho Internacional (Ius Cogens)

Según el art. 53 de la Convención de Viena de 1969, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Las normas imperativas son las más importantes en DI y prevalecen siempre sobre las normas dispositivas. Entre las normas de ius cogens no existe un principio de jerarquización. Las normas imperativas generan siempre obligaciones erga omnes. La Comunidad Internacional (CI) actual no está aún suficientemente institucionalizada para determinar cuáles son las normas imperativas, pero ha establecido una lista de principios fundamentales del DI que pueden considerarse normas imperativas. La institución del ius cogens es abierta y dinámica. La existencia de normas de este tipo tiene varias consecuencias en DI:

Todo tratado que esté en oposición con una norma imperativa es nulo o terminará.
En materia de la responsabilidad internacional, las violaciones graves de estas normas agravan la responsabilidad del Estado infractor.

La presencia de normas de ius cogens es apreciada en cada caso concreto, pues se trata de principios jurídicos abstractos.

Fase Inicial del Proceso de Celebración de Tratados: Etapas

Negociación: El principio general es el de la buena fe. Un Estado debe abstenerse de actos dirigidos a malograr el objeto del tratado durante las negociaciones. También existe la obligación de no frustrar el objeto y fin de un tratado antes de su entrada en vigor. El Estado negociador es el que participa en la elaboración y adopción del texto.
Adopción: El procedimiento generalizado es el del voto mayoritario. En un tratado bilateral o multilateral con pocos Estados se necesita la unanimidad y en un tratado multilateral celebrado en el marco de una conferencia internacional se necesita la mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, aunque pueden acordar la regla de la unanimidad u otra regla diferente.
Autenticación: Es el acto jurídico de naturaleza notarial por el que se establece el texto definitivo de un tratado, certificando que el texto es el correcto y auténtico, para que los Estados negociadores sepan cual es el contenido inalterable del mismo. La autenticación se realiza mediante el procedimiento prescrito en el texto del tratado o según lo que hayan convenido las partes, firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes de los Estados. También es frecuente que la autenticación se efectúe en forma de resolución de un órgano de una OI, rigiendo las normas de la OI.

Vías Constitucionales para la Tramitación Parlamentaria de Tratados en España

Las exigencias constitucionales españolas relativas al control parlamentario sobre la celebración de tratados se rigen por los arts. 93, 94 y 95 CE.

Art. 93 CE: Se refiere a la celebración de tratados por los que se atribuya a una OI el ejercicio de las competencias derivadas de la CE. Para dicha celebración se necesita autorización de las Cortes por Ley Orgánica (LO), que según el art. 81.2 CE exige la mayoría absoluta del Congreso. La autorización de las Cortes se requiere sólo para la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado de adhesión, no para las negociaciones ni para la autenticación ni adopción del texto del tratado.
Art. 94.1 CE: Enumera unos supuestos en que la presentación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados requiere la previa autorización de las Cortes:

Tratados de carácter político.
Tratados o convenios de carácter militar.
Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales del Título I CE.
Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

Art. 94.2 CE: Establece que el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados. Esta información se produce después de la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado, esto es, tras la conclusión del tratado. La información no sólo debe reducirse a la conclusión del tratado, sino también del texto del tratado. Si las Cortes están disconformes con la calificación gubernamental una vez informadas sobre la conclusión del tratado, pueden aprobarlo a posteriori. El problema surge si las Cortes no desean sanar el defecto, en cuyo caso hay dos posibilidades:

El Gobierno tiene que denunciar el tratado o ir al Tribunal Constitucional (TC) por medio de un recurso de inconstitucionalidad.
Las Cámaras son las que deciden interponer el recurso de inconstitucionalidad o promover el conflicto de competencias.

Aplicación de Cláusulas Autoejecutivas y No Autoejecutivas de los Tratados

Las cláusulas autoejecutivas (self executing) no requieren medidas normativas internas de desarrollo. Si reconocen derechos a favor de los particulares de forma precisa e incondicional, gozarán de eficacia directa. Son los órganos de aplicación quienes deciden si son disposiciones autoejecutivas, pero también la respuesta puede venir por: el propio tratado, el acto de manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado, o el acto de autorización del Parlamento, cuando en ellos se condicione la aplicación interna a la emisión de las leyes o reglamentos pertinentes.

Las cláusulas no autoejecutivas (non self executing) a pesar de formar parte del ordenamiento interno, necesitan un desarrollo normativo interno para ser operativas, esto es, la adopción de leyes y reglamentos que las complementen y desarrollen. La obligación de cumplir de buena fe una norma u obligación internacional exige la promulgación de las normas internas que aseguren la ejecución de sus obligaciones. En España no se exige, para la aplicación de un tratado en nuestro país, su aplicación recíproca por el otro sujeto parte.

Control de Constitucionalidad de los Tratados en España

Con el control de constitucionalidad de los tratados se pretende controlar que los tratados internacionales que celebra España sean compatibles con la Constitución Española. Ese control es realizado por el Tribunal Constitucional. El control de constitucionalidad de los tratados puede ser de dos tipos: intrínseco o extrínseco.

Control de constitucionalidad material (intrínseco): Se controla si es contenido de ese tratado es compatible o no con la Constitución. Puede ser realizado previo o posterior de la conclusión del tratado. El art. 95 CE señala que la celebración de tratados que contengan disposiciones contrarias a la CE requiere la previa revisión constitucional. Si existen dudas sobre su compatibilidad, el Gobierno, Congreso o Senado están facultados para requerir al TC para que declare si existe o no contradicción.
Control de constitucionalidad formal (extrínseco): Se controla si el procedimiento de celebración de ese tratado por parte de España se ha realizado de acuerdo con las disposiciones de la CE. Sólo puede ser realizado a posteriori, después de que el tratado ya haya sido concluido en España. Este control se refiere a las posibles violaciones de las normas constitucionales relativas a la celebración de tratados. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) permite interponer un recurso de inconstitucionalidad fundada en esta causa. Si prospera el recurso surge el problema de desligar a España en el plano internacional del tratado en cuestión.

Aplicación Provisional de un Tratado Internacional

La aplicación provisional consiste en la observancia de todas o algunas de las disposiciones de un tratado antes de su entrada en vigor, normalmente a partir de la autenticación del texto del tratado, debe considerarse lo siguiente:

La aplicación provisional es un recurso excepcional al que se accede sólo en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad.
No debería caber la aplicación provisional de tratados que afecten a materias para las que no se permiten legislar mediante Decretos-Leyes en derecho español.
No debería caber aplicación provisional en los tratados de obligada autorización parlamentaria cuya ejecución sea susceptible de provocar situaciones irreversibles.
Ha de intentar evitarse la aplicación provisional de tratados que limitan los derechos reconocidos a los ciudadanos españoles por tratos anteriores.
Convenida la aplicación provisional de un tratado que requiere la autorización de las Cortes, el tratado ha de ser inmediatamente remetido al Congreso.
Si la autorización parlamentaria no es concedida, el Gobierno debe notificar su intención de no formar parte del tratado.

Efectos de la Nulidad de un Tratado Internacional

Según el alcance material de la nulidad:

En las primeras causas de nulidad se impone la divisibilidad del tratado a efectos de intentar salvar las disposiciones no afectadas por la causa de nulidad, si ésta afecta únicamente a determinadas disposiciones y concurren tres condiciones:

Si las cláusulas afectadas son separables del resto del tratado para su aplicación.
Si la aceptación de esas cláusulas afectadas no ha constituido para los otros sujetos una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Si la continuación del cumplimiento del tratado no es injusta.

En los supuestos de dolo y corrupción del representante y cumplidas las tres condiciones señaladas, la divisibilidad es facultativa y es el sujeto víctima el que decide.
Y la nulidad es total, sobre todo el tratado, y no cabe la divisibilidad de sus disposiciones si la causa de nulidad es la coacción sobre el representante o sobre el sujeto del tratado, o la incompatibilidad con una norma de ius cogens. En este último supuesto, si el tratado es opuesto a una norma del ius cogens las partes deben eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que esté en oposición con esa norma imperativa de DI general.

Según el alcance temporal de la nulidad:

Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica ab initio, desde su inicio, no sólo desde cuando se alega o establece la nulidad del mismo. Todo Estado parte puede exigir de otro que en sus relaciones mutuas restablezca en lo posible la situación que habría existido si no se hubiesen ejecutado actos en relación con el tratado. Pero los actos ejecutados de buena fe antes de alegarse la nulidad no resultarían ilícitos por el solo hecho de la nulidad.
En los casos de dolo, corrupción, coacción sobre el representante de un Estado o sobre el propio Estado, el Estado al que le sean imputables esos actos no puede exigir el restablecimiento de la situación anterior al tratado.

Según el alcance subjetivo de la nulidad:

Ésta se limita a las relaciones entre la parte que la invoca y las otras partes, lo que en principio permitiría salvar a los tratados multilaterales.