LECCIÓN 10.- EL ESTADO DE NECESIDAD. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO. EL CONSENTIMIENTO 

I.- EL ESTADO DE NECESIDAD 

1.- Concepto:

se define como una situación en la que existe el peligro actual para un bien jurídico que sólo puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos. Se trata de una circunstancia genérica o residual, a la que se llevan situaciones que no encajan en una causa de justificación más específica (ej., legítima defensa, cumplimiento de un deber.
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2.- Naturaleza y fundamento:

•La mayoría distingue dos supuestos de estado de necesidad:

–Estado de necesidad justificante(como causa de justificación): surge de la colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor, cuando se sacrifica el de menor valor para salvar el de mayor valor (ej., entrar en la propiedad ajena para salvar la vida). Ello se fundamenta en la prevalencia del interés preponderante.

–Estado de necesidad exculpante o disculpante(como causa de inculpabilidad): surge del conflicto de dos bienes jurídicos del mismo valor, cuando se sacrifica uno de ellos (ej., matar a otro para salvar la propia vida). Ello se fundamenta en el principio de no exigibilidad. 

•Sin embargo, algunos consideran que el estado de necesidad es siempre causa de justificación (ej., GIMBERNAT). 

3.- Requisitos: Art. 20, 5 CP

1o.- La situación de necesidad. 

2o.- El elemento subjetivo. 

3o.- Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar. 

4o.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 

5o.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificarse. 

1o.- La situación de necesidad: 

•Se trata de una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, en el que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. 

•Es un requisito esencial, pues si no concurre, no puede aplicarse esta circunstancia, ni de manera completa (eximente) ni incompleta (atenuante).  “en el 20.4 teníamos la legítima defensa, ahora vamos al 20.5, que el mal causado no sea mayor, puede ser igual o inferior, pero nunca superior.

1º la situación de necesidad, este elemento es un elemento esencial, si no concurre no puede aplicarse esta circunstancia, si no hay conflicto de  intereses, en que te pretendes amparar, si no hay conflicto no hay situación de necesidad, esta es una situación de conflicto entre bienes jurídicos que consiste en sacrificar uno para salvar otro. 

•La situación de necesidad requiere: 

–Que el bien jurídico que se quiere salvar esté en  peligro grave, actual e inminente. 

–Este peligro debe ser real y objetivo, no imaginado por el sujeto. De ser imaginado, estaríamos ante un error o “estado de necesidad putativo” (art. 14 CP). 

–Que el sacrificio del bien jurídico sea necesario, por no existir alternativas menos lesivas.  CASO PRACTICO DEL PADRE QUE TRAE DROGAS PARA SALVAR LA VIDA DE SU HIJO)

2o.- El elemento subjetivo (interno, intencional): 

•Se requiere que el sujeto conozca la situación de necesidad y que actúe “para evitar un mal propio o ajeno” (art. 20, 5 CP). Es decir, con la intención de evitar un mal propio o de un tercero (ej., un hijo). 

El 20.5 dice que el que en estado de necesidad PARA EVITAR, un mal propio o ajeno ,no basta con que se de ese mal, es preciso que actúes movido por la intención de evitar ese mal????. Para justificar hay que borrar el aspecto objetivo y subjetivo de la tipicidad, no solo que tu hijo se este muriendo sino que hagas eso para salvarle.”

3o.- Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar: 

•Por lo tanto, la ley permite dos casos:

–Que el mal causado sea menor (ej., lesionar una  propiedad para salvar la vida).

–Que el mal causado sea igual (ej., matar para salvar la propia vida). 

•Lo que no se permite es que el mal causado sea mayor (ej., matar para salvar tu propiedad). 

4o.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 

•Esto ya se ha tratado: no puedes provocar deliberadamente la situación de necesidad y luego pretender ampararte en un estado de necesidad (fraude de ley): ej., provocar intencionadamente un incendio. 

“4º no puede provocar la situación de conflicto.”

5o.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificarse. 

•Si la situación de necesidad debe asumirse dentro de la profesión, el sujeto está obligado a soportarla (ej., un bombero, dentro de los límites normales de su profesión, no puede ampararse en un estado de necesidad para dejar de salvar a las personas en un incendio). 

“5º que el necesitado no tenga por su oficio o cargo la obligación de sacrificarse. No te puede decir un bombero, no, como había un incendio ha dejado morir a este señor. 

II.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO 

1.- Concepto: Se trata de algo evidente: quien obra conforme a Derecho no puede comportarse antijurídicamente

2.- Regulación: Art. 20, 7 CP

3.- Naturaleza: Es una causa de justificación, es decir, que excluye la antijuridicidad

4.- Fundamento:

•Conecta con el principio de unidad y coherencia del Ordenamiento jurídico, y con la función del Derecho penal como “ultima ratio”. 

•No tendría sentido que el Derecho penal castigara hechos a los que te obliga o te faculta otro sector del Ordenamiento jurídico (ej., Derecho administrativo, Derecho civil…). 

5.- Contenido del art. 20, 7 CP:

–Cumplimiento de un deber: 

•Derivado de un oficio o cargo: la ley en ocasiones establece deberes específicos de lesionar bienes jurídicos para quienes ejercen determinados oficios o cargos (ej., policías, jueces…). Estos cargos contienen deberes específicos de lesionar bienes jurídicos ajenos (ej., la privación de libertad). 

•No derivado de un oficio o cargo: puede plantearse algún supuesto, como el deber de impedir determinados delitos (art. 450 CP), cuando la conducta impeditiva realice lo previsto en un tipo penal. 

“El Código no habla de jerarquía de bienes, habla del mal que no tiene porque asociarse a una jerarquía de bienes jurídicos, esa ponderación no siempre responde a jerarquía.

El siguiente es el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Quien obra conforme a Derecho no puede comportarse antijurídicamente, es una cláusula de cierre global del ordenamiento jurídico, si tu obras un deber reconocido por el ordenamiento, lo que no puede hacer el Derecho es decir que estás obrando antijurídicamente, se trata de una cuestión de coherencia del ordenamiento jurídico. También si te lo reconoce otra rama inferior, no puede el penal, por coherencia del ordenamiento jurídico, decir que hayas obrado antijurídicamente. Si la reglamentación del boxeo te permite partirle la cara a un tío encima de un rin, no puede el DP castigarte por partirle la cara en el ring cumpliendo las normas, esa cláusula de coherencia, es que actúa justificadamente en el ejercicio de un deber o oficio o cargo, un policía , un bombero, vamos  al 20.7, esta exento, el que obre en el cumplimiento de un deber, la razón de ser es lo que hemos visto, no es cuestión de  de interés, ni de interés preponderante, es cuestión de unidad y coherencia. No tiene sentido que el penal castigue hechos que faculta otra rama, si en un nivel de protección civil o administrativo, algo está admitido u obligado, un nivel de protección superior no puede prohibirlo.

Cumplimiento de un deber derivado de un oficio o cargo, esto si sucede con relativa  frecuencia, la ley establece deberes para quienes ejercen determinados oficios o cargos. Antes hablaban de casos de desahucio, frente al policía que actúa justificadamente ante el alzamiento de un desahucio, no puedes denunciarlo por sanciones, siempre que utilice una fuerza justificada. No puede excederse pero te puede sacar de la casa, frente a esos señores, no puedes ….

No derivados de un oficio o cargo es menos habitual, ej. El art. 450 el que pudiendo hacerlo ….No impidiere ….Te está diciendo que si puedes hacerlo debes impedir que se cometa un delito, si en ese impedimento, utilizas una conducta típico, estas justificado, si tu sujetas a un violador que ha violado a una chica, no lo estas reteniendo contra su voluntad, estas actuando en el cumplimiento de un deber. 

–El problema de los “mandatos antijurídicos obligatorios”: 

•En principio, no existe obligación de cumplir una orden contraria a Derecho. 

•Sin embargo, suele considerarse que hay excepciones, motivadas esencialmente por el hecho de que la orden tenga apariencia de legalidad. Art. 410 CP (relación jerárquica, competencia, formalidades legales, no infracción manifiesta, clara y terminante de la ley). 

III.- EL CONSENTIMIENTO: ¿ATIPICIDAD O JUSTIFICACIÓN? 

1.- Concepto:

existe consentimiento cuando el sujeto pasivo (es decir, el titular del bien jurídico) acepta que el autor realice la conducta típica. 

2.- Regulación:

no existe una regulación general en nuestro CP. Sin embargo, generalmente se admite el consentimiento, bien vinculándolo al ejercicio legítimo de un derecho (art. 20, 7 CP) o directamente a la propia Constitución española (libertad, libre desarrollo de la personalidad…). 

3.- Naturaleza:

•Normalmente se considera que puede jugar un doble papel: 

–Como causa de atipicidad, allí donde excluye el propio tipo delictivo (ej., hurto del art. 234 CP, allanamiento de morada del art. 202 CP). 

–Como causa de justificación, allí donde subsiste la afectación al bien jurídico, pero es un bien jurídico sobre el que el titular puede disponer y dispone (ej., cirugía transexual). 

•Algunos consideran que el consentimiento siempre excluye la tipicidad. 

4.- Ámbito de aplicación:

•El consentimiento, que en Derecho privado es la regla general, en el Derecho público es la excepción. 

–No cabe en los delitos contra la colectividad o comunidad (ej., delito contra el medio ambiente). 

–Solo cabe en delitos contra los particulares y siempre que el bien jurídico sea disponible, es decir, renunciable por el particular. En nuestro sistema, la vida no es renunciable frente a terceros (eutanasia). Los restantes bienes individuales (la integridad física, libertad, honor, intimidad, patrimonio) son renunciables dentro de ciertos límites. Ej., art. 156 CP con respecto a la integridad física. 

5.- Requisitos del consentimiento:

–Debe otorgarse libremente. La presencia de un vicio de la voluntad, con suficiente relevancia, invalida el consentimiento (ej., coacción, engaño…). 

–En principio debe ser expreso, es decir, manifestado explícitamente, ya sea por escrito, verbalmente… Sin embargo, cabe el consentimiento presunto cuando el titular no puede manifestar su consentimiento, pero se deduce que si pudiera lo prestaría. Ej., vemos un escape de agua en la casa de nuestro vecino, que está de vacaciones, y entramos para cerrar la llave del agua y que no se le inunde todo.