UNIDAD 8. SISTEMA RELIGIOSO.
DERECHO MUSULMÁN.

Introducción

Los sistemas Religiosos no constituyen familias y no agrupan una pluralidad de derechos Nacionales. La carácterística De estos sistemas es que no separan el ius y el fas, es decir, el derecho Secularizado y las normas de origen religioso. El más importante Es el musulmán, que es la fe islámica.

Antecedentes Históricos

La península de Arabía se encuentra entre el Mar Rojo y el Golfo Pérsico. Por su situación Geográfica ha constituido históricamente un punto de comunicación entre las Grandes masas continentales eurasiática y africana. Generalmente se Ha considerado a los árabes como una sola raza, sin embargo, los historiadores Han distinguido tres razas diferentes. La primera fue la de los árabes Primitivos, descendientes de Sem, hijo de Noé, que comprende los pueblos, no Solo anteriores, sino ya extinguidos en la época de Mahoma.
Estos son los Llamados Al-Ariba. La segunda es la Denominada árabes, que se establecieron en Yemen y que después se extendieron En todas direcciones. La tercera, de Los Mustariba, formada por los sucesores de Ismael, hijo de Abraham, que Habitaron en Arabía desierta y se extendieron en diferentes direcciones, Conocidos con el nombre de Ismaelitas. A esta raza pertenecieron las tribus que Habitaron alrededor de la Meca entre ellas los Koreichitas a la que pertenecíó El profeta Mahoma. Los árabes que Habitaban en la costa eran sedentarios, vivían sobre todo del trabajo de sus Campos, del comercio y del transporte desde los puertos del Mar Rojo a Siria, Realizando caravanas. Los árabes del interior, llamados beduinos era pastores Seminómadas, que alternaban el cuidado de su rebaño con la guerra. Pero tanto los Sedentarios como los beduinos no conocían otra organización política que la Uníón de familias en grupos tribales. La familia estaba sometida a la autoridad Patriarcal de un sheik o de un anciano; en tiempos de guerra los hombres de una Misma tribu o de un mismo grupo de familias combatían bajo las órdenes de un Jefe común o emir.

Religión

Antes de Mahoma, Eran politeístas, creían en la existencia de muchos Djnns o genios invisibles. Cada tribu y cada familia tenía su culto particular. Mahoma nacíó en La Meca en el año 570 y murió en Medina en 632. En su juventud Convivíó en Siria con sacerdotes y frailes cristianos y judíos, por lo que Concibió una religión monoteísta, con elementos extraídos del judaísmo y el Cristianismo. Según la Tradición, a sus 40 años se le aparecíó el arcángel Gabriel, quien le comunicó Que tenía la misión de difundir la religión. Difundíó entonces Las que él llamaba las revelaciones del arcángel Gabriel, lo que sería el Corán. Llamó a su Religión Islam (sumisión a la voluntad divina).“No hay mas Dios Que Alá y Mahoma es su profeta”

Los 5 pilares De la sabiduría

1.La Profesión de fe. Creer en Alá su Dios y en Mahoma su profeta.
La Oración. Orar 5 veces al día.
El Ayuno. Ayunar durante 40 días al año, el Ramadán.
La Limosna. Es un derecho que poseen los que no tienen nada sobre los que tienen Mas dinero.
La Peregrinación a La Meca. Tienen que hacerlo por lo menos una vez en la vida, Excepto los que no disponen de medios.

El Corán

Corán o Alcorán (recitación o recitada). Libro sagrado del Islám. Es un libro de Dogma, es un código civil y religioso donde se regulan las prácticas del culto Y las relaciones legales de los musulmanes. Contiene Tradiciones judías, cristianas y árabes.

Derecho Musulmán

Es una de las Facetas de la religión del Islam. Comprende dos Elementos, que son los dogmas, que fijan las creencias musulmanas y el camino a Seguir, es decir, lo que se debe o no hacer. Dogma, rito, Ritual, moral, derecho privado y derecho público.

Inseparabilidad De religión y derecho

El derecho Musulmán tiene como fundamento al Corán., texto sagrado con el que Mahoma Predicó la nueva religión. El concepto de Legislación no representa la voluntad del pueblo o del soberano, sino la Voluntad misma de Dios. La ley debía ser Entendida como un deber civil y un deber religioso, inseparables. Todos los actos Humanos caen dentro de una de los siguientes categorías:
Lo Que Dios ha ordenado.
Lo Que ha recomendado.
Lo Que ha dejado legalmente indiferente.
Lo Que ha reprobado.
Lo Que ha prohibido.

Fuentes del Derecho musulmán

El Corán.    El Sunna.    El Idjma.    El Quiyas, razonamiento por analogía.
El Corán
Primera fuente Del derecho musulmán. Tiene Disposiciones jurídicas, aunque son insuficientes.Los jueces no Pueden interpretar el Corán, solo aplicar la interpretación de los doctores.

El Sunna

Segunda fuente de Derecho. Sunna significa modelo o ejemplo. Representa el Modo de ser y de conducirse del profeta. El Sunna incluye No solo lo que el profeta Mahoma dijo o hizo, ya que los juristas musulmanes Decidieron que todas las prácticas y costumbres que el profeta no objetó Específicamente, fueron tácitamente aprobadas y forman parte del Sunna. 

El Idjma

Este se Constituye por el acuerdo unánime de los doctores. Ni el Corán ni el Sunna podían dar respuesta a todos los problemas. Se considera que Si la opinión de la comunidad musulmana es unánime, entonces es infalible. El Corán y el Sunna se consideran fuentes históricas primordialmente, por lo que solo deben Consultarse los libros aprobados por el Idjma, que es la base dogmática del Derecho musulmán.

El Quiyas

Razonamiento por Analogía. Los doctores no Pudieron prever todas las hipótesis que se presentan en la vida diaria. Debido a que el Derecho musulmán es un derecho cerrado, ha sido necesario establecer un Procedimiento capaz de regular en el futuro. Aunque el Quiyas Es un razonamiento por analogía, ha sido elevado a fuente de derecho por la Comunidad musulmana. Solo se usa para Interpretar, no puede crear normas fundamentales.

Derecho Público

Lo que conocemos Como derecho público, no forma parte del derecho islámico, al menos en su Formulación clásica, ya que la muerte del profeta impidió incluir en el Corán, Normas sobre la organización del Estado, del que era jefe religioso y político. La aparición de tratados de derecho público es por tanto tardía. Los dirigentes de Los países musulmanes no llevan actualmente el título de Califa, ya que éste Dejó de usarse a la caída del Imperio Otomano en 1918. Los gobernantes trátese De rey, presidente o emir (de acuerdo a la naturaleza del régimen político) Aplican tanto en el espíritu como en la letra de la ley, los precedentes Dictados en los primeros tiempos del Islam; Califa era el jefe de la comunidad Y sus funciones consisten en gobernar y defender la fe. El gobernante no Puede designar a su sucesor mientras sea ratificado por la comunidad y por los úlamas (líderes religiosos). No puede alterar un dogma ni introducir reformas Religiosas. Puede ser depuesto si no cumple con su misión. En las Constituciones de los países islámicos se establece que el Islam es la religión Del Estado; la Char’ia, la ley islámica es la fuente esencial y principal de la Legislación; y el jefe del Estado tiene que ser musulmán.

Derecho penal

Por su carácter Religioso, no distingue entre pecado y delito. El castigo del culpable sigue Siendo en parte, un asunto de derecho privado. En varios casos no es la Autoridad sino el propio afectado quien tiene el derecho de obtener el castigo Del delincuente o de condonarle la pena o de ejecutarla personalmente (como Cuando se da la flagrancia). Los delitos se dividen en 3:
1. D. De Sangre. Para esta clase de delitos, las penas se basan en la ley del talión y La composición amistosa. La pena del talión se aplica en caso de homicidio Doloso y lesiones corporales dolosas. Si en la ley del talión no está admitida O si se renuncia a la misma, se pide la composición que puede ser grave o leve.
2. D. Contra la religión. Los delitos son: la apostasía o, sea, el acto por el cual El musulmán abjura de su fe, y la blasfemia o injuria contra Dios, un ángel o Un profeta; si el apóstata no se retracta, es condenado a muerte.
La fornicación, Esto es, la relación sexual no legitimada, es castigada por una pena que varía De 100 azotes hasta la lapidación.
La calumnia (entendida como falsa imputación de fornicación por parte de una musulmana Capaz) es castigada con 80 azotes.
El hurto con la Amputación de la mano derecha, y, en caso de reincidencia, amputación del pie y Mano alternativamente.
La ingestión de Bebidas embriagantes con 40 azotes.
El bandolerismo Es castigado por penas que varían de la fustigación (azotes) a la pena de Muerte.

Delitos Nocivos para la buena convivencia social

Son los que Comportan otras transgresiones a los preceptos divinos. Aquí la pena Queda sujeta a la libre y amplia apreciación del juez, pero en todo caso las Penas deben estar por debajo de las correspondientes penas fijas. Con respecto a Algunos delitos como son delitos culposos, se puede imponer además de la pena, Penitencias expiatorias, que consisten, por ejemplo, en la manumisión de un Esclavo, o de no existir tal posibilidad, en un ayuno de tres días.

Derecho de Familia

El derecho Islámico no se dirige al individuo sino a la familia y está ligado a la figura Del padre; las normas patriarcales establecidas en el Corán regulan el Matrimonio, la filiación y la herencia, es decir, las estructuras fundamentales En la transmisión y conservación de la propiedad familiar. El matrimonio es Un contrato, que puede estar precedido de una promesa, para contraerlo. En Cuanto a la capacidad, los contrayentes deben ser aptos para consumar el Matrimonio y en uso de sus facultades mentales, el hombre debe ser musulmán, no Es necesario que lo sea la mujer, pero debe pertenecer a una religión revelada, La mujer musulmana no puede casarse con un no musulmán. El marido debe entregar A la esposa una dote, esta práctica tiene posiblemente una función de freno Respecto al repudio y, al mismo tiempo de garantía de sustento para la esposa Repudiada o para la viuda. La dote debe guardar relación con la condición Social de la esposa, con su edad y belleza. 
El Corán fija en 4 el número de esposas, y deja indeterminado el número de concubinas y en Virtud de la dote que debe entregar el hombre; el número de matrimonios está Limitado por su capacidad económica. La esposa debe al marido la prestación Conyugal y la obediencia, el marido debe proveer lo necesario a sus esposas y Transcurrir sus noches alternativamente con ellas. Cada uno de los cónyuges es Administrador de sus bienes con independencia de los del otro, no produciendo El matrimonio ningún género de comunidad de bienes.
El matrimonio Puede ser disuelto por divorcio, el cual puede ser promovido por parte del Marido, aun sin causa justificada; se admite la solicitud de divorcio formulada Por la esposa, siempre que medien motivos fundados. También se disuelve el Matrimonio, además de la muerte de uno de los cónyuges, por juramento de Abstinencia del marido o por juramento imprecatorio, con el cual el marido al No disponer de pruebas, jura solemnemente que su esposa ha cometido adulterio y Que sus hijos son ilegítimos.

Sistema Tributario

Respecto a los Impuestos los musulmanes pagan anualmente el azaque que es el diezmo sobre Rebaños, recolecciones y bienes comerciales, etcétera. El antecedente de este impuesto es muy Antiguo, en sus orígenes era una limosna que se daba a los necesitados; Posteriormente al convertirse Mahoma en jefe político de la comunidad musulmana Y tener que enfrentar gastos cada vez mayores a causa de las guerras santas, el Azaque fue puesto a disposición del profeta para su distribución. Actualmente es Una limosna legal que la ley destina a los pobres y a los deudores. El azaque Funciona como un fondo de solidaridad entre fieles. Los impuestos más Gravosos corresponden a los infieles cristianos y judíos, los cuales pagan dos Tipos de impuestos que son: una capitación por cada varón (jizia) y un tributo Sobre las tierras (jarch). Los tributos pagados por los infieles sirven para Atender los gastos de utilidad general. El organismo Encargado de la administración financiera se llama Diván.

Derecho Judicial

El jefe del Estado detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del Cadi, Juez de lo civil y penal que él mismo nombra. Para desempeñar El cargo se exigen las condiciones de ser musulmán, libre, sexo masculino (aunque la Escuela Hanefi admite mujeres para que desempeñen el cargo) plenitud De facultades físicas e intelectuales, moralidad y conocimiento de la ley. Al Resolver un conflicto y dictar la resolución, el juez tiene que atenerse al Fiqk correspondiente de la escuela a que pertenece, pero también puede Fundamentar el fallo tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene del Hecho. Las atribuciones Normales del Cadi incluyen, además otros actos, como vigilar la tutela de los Menores e incapacitados y vigilar la buena administración de las fundaciones Piadosas. En los estados Musulmanes, con excepción de aquellos en que se aplica estrictamente la ley, se Ha ido formando una doble jurisdicción, la religiosa y la laica. La primera Atiende los asuntos relacionados con el derecho de familia, hereditarios y Fundaciones piadosas, etc., la segunda es compétente para los demás asuntos. El procedimiento Es oral y no existen archivos escritos de las decisiones cuya existencia y Ejecución se cuida por dos testigos oficiales (adul) que forman parte de la Oficina del Cadi. Estos testigos no son testigos de los hechos, en el sentido Que ha adquirido la palabra en la impartición de justicia moderna, sino que son Garantes de la regularidad de las actuaciones. La ley admite un Juramento especial en el caso de homicidio, si el pariente más próximo de la Víctima señala como autor a una o más personas, pero sin probar su culpabilidad, Si el juez puede pensar que atento a las circunstancias en que se ha verificado El delito, la denuncia es fundada y el actor jura cincuenta veces que dice la Verdad, el acusado tiene que pagar la composición. Pero si dicha suposición a Favor del actor no existe, es inocente.

Codificación En el derecho musulmán

En el Islam, a Fines del siglo pasado se presentó el fenómeno de la codificación, y esto se Atribuye a las guerras y a las relaciones comerciales que provocaron cierta Occidentalización del derecho. En un principio El fenómeno de la codificación chocó con grandes obstáculos que fueron Superados y el primer código que se elaboró fue el Código Civil persa. Desde Entonces el ejemplo lo han seguido otros países como Túnez, Marruecos, Irán, Egipto, etcétera. Sin embargo, Estas codificaciones se basan en el derecho musulmán y los códigos que se Alejaron de ese derecho como por ejemplo, Turquía, que tomó como modelo el Código Civil suizo, en fechas recientes ha regresado a sus orígenes.