C. La doctrina de la afectación

Concepto

En el Código Civil (CoCi) se reconocían tres supuestos de actividad pública, pero hoy en día la afectación se determina por lo que cada ley específica diga al respecto. Sin embargo, normalmente, en la prestación de un servicio público estamos ante dominio público.

Se busca el Estado social y la libertad: El Estado social es un conjunto de servicios universales a favor de los ciudadanos que se realiza por la Administración Pública (AAPP) mediante ciertos bienes. El uso común, como carreteras, el mar o el dominio público radioeléctrico, y la garantía del uso por todos del dominio público, sirven para garantizar libertades constitucionales. No puede haber libertad de expresión sin que haya libertad de acceder a medios de comunicación. El problema reside en conciliar el ejercicio de la libertad con los intereses públicos que se emplean para ello. Por ejemplo, ir a 120 km/h en una carretera.

Tres aspectos a estudiar: inicio, cambios (mutaciones demaniales) y fin de la afectación o desafectación de los bienes de dominio público.

Inicio de la Afectación

Para que un bien pueda resultar afectado a un fin público, es necesario que esté integrado en la propiedad. Para ello hay que obtener la titularidad a través de cualquier medio jurídico, mecanismos públicos, como la expropiación, o conforme a negocios propios del derecho: novación, permuta, compraventa, etc. Los bienes que no tienen titular conocido se consideran propiedad de la Administración del Estado. Supuesta la titularidad de un bien, la afectación puede tener lugar mediante dos modos distintos: a través de una disposición de carácter general (norma) o a través de un acto formal de afectación.

La afectación a través de norma suele ser lo más frecuente cuando estamos ante bienes que constituyen dominio público en todos los supuestos que quepa integrar dentro de una determinada categoría: por ejemplo, todas las aguas de las costas son bienes públicos. Esto es frecuente con bienes naturales y la afectación puede hacerse, en principio, por cualquier tipo de norma: Constitución Española (CE), ley (aguas, minas, montes), reglamentos (planes generales de ordenación urbana, ya que los terrenos de redes pasan a pertenecer a los ayuntamientos). El rango de la norma que lleva a cabo la afectación, por el principio de jerarquía jurídica, determinará el rango de la norma que lleva a cabo la desafectación.

En otros casos, cuando la ley no busca la conversión de una categoría, por ejemplo, con los edificios, junto a una norma general, será necesario un acto expreso de afectación: «este edificio es público y, como se dedica a un servicio administrativo legal, queda afectado». Los actos de afectación son actos singulares que afectan a un bien concreto y que, en nuestro derecho, en principio, suelen ser expresos, aunque a veces se da la afectación implícita para determinados casos. Por ejemplo, bienes usados más de 25 años para un uso público, pasan a ser de dominio público. Por lo demás, el acto formal de afectación reúne las características de un acto administrativo.

Las Mutaciones Demaniales

Tras ser afectados, comienza su uso dentro del régimen que resulte aplicable. Es entonces cuando puede haber una mutación demanial o cambio de afectación. Son alteraciones en la afectación de los bienes de dominio público que, conforme a la doctrina, pueden ser: por cambio del sujeto titular, por cambio de la afectación propiamente dicha, o por imposición de una afectación secundaria subsistente a la principal.

• Cambio de sujeto titular: No supone realmente un cambio de afectación; el bien no varía. Si lo hiciese, estaríamos ante el segundo caso. Son frecuentes porque a veces son resultado directo de la transformación de la estructura territorial del Estado, por ejemplo, con la creación de las Comunidades Autónomas (CCAA). Muchos bienes de titularidad estatal pasaron a ser de titularidad autonómica. También a nivel local ocurre esto. Cuando se extingue una organización administrativa, es necesario liquidar esos bienes y asignarlos a otra AAPP distinta. También cuando hay una expropiación forzosa por obra pública (un pantano), puede desaparecer un municipio y los bienes pasan al Estado.
• Mutación demanial por cambio de destino: Ocurre cuando el destino de un bien pasa a ser otro distinto. Para ello hacen falta dos condiciones:
  • Que se trate de destinos posibles dentro de la ley que regula esa clase de bienes. Por ejemplo, una carretera que se desdobla; la antigua pasa a ser vía de servicio de mantenimiento de la nueva.
  • Que el cambio de uso no entrañe la posibilidad de alterar el derecho de reversión de los antiguos propietarios si se obtuvo por expropiación.
• Afectación secundaria: Junto a la principal, es posible establecer una afectación secundaria que no afecte a la principal: las aceras se usan para el tránsito, pero es posible establecer un quiosco o terrazas.

La Desafectación

La desafectación es cuando un bien de dominio público pierde esta característica y se convierte en un bien patrimonial de la misma administración. Dicho bien podrá ser incorporado al tráfico jurídico ordinario. La desafectación está regulada con mayor rigor que la afectación porque sólo se admite el acto expreso y nunca cabe entender que se haga de forma implícita.

Puede tener lugar por disposición legal, si la afectación se hizo por este mecanismo, o por un acto expreso cuando se trate de un bien en particular. No obstante, los bienes pueden perder su afectación cuando tiene lugar su desnaturalización.