Constitución de la Relación Funcionarial

A. Principios

Hay que partir de los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad jurídica. El principio de igualdad jurídica da el derecho a participar a todo ciudadano en los procesos selectivos sin que se establezcan condiciones subjetivas, irrazonables o desproporcionadas que generen discriminación. El principio de capacidad determina que los seleccionados deben ser los más capacitados y meritorios. Tutela judicial reforzada (procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales y recurso de amparo) más tratados internacionales. El acceso al empleo público dispone de varios mecanismos de protección en el ordenamiento.

Principios específicos:

• Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
• Transparencia.
• Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
• Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
• Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
• Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

B. Capacidad

Requisitos de capacidad (art. 56.1 EBEP):

• Nacionalidad española, salvo las excepciones relativas a la Unión Europea.
• Capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias del cuerpo o escala.
• Tener una edad entre 16 años y la edad de jubilación.
• No haber sufrido sanción disciplinaria de separación del servicio ni pena de inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos.
• Hallarse en posesión del título académico exigido para el ingreso en el cuerpo o escala al que se aspire.

C. Selección

La ley establece 3 sistemas selectivos: oposición, concurso y concurso-oposición. Unas reglas que se aplican a todos los procesos selectivos son las siguientes:

• Carácter abierto de los procesos de selección, garantizando la libre concurrencia y la igualdad de oportunidades.
• Conexión entre las pruebas y las tareas de los puestos convocados.
• Diversidad de pruebas: escritas, orales, prácticas, idiomas, reconocimientos médicos, psicotécnicos…
• El tribunal ad hoc u órganos especializados y permanentes.

El procedimiento selectivo está regulado en el Real Decreto 364/1995. Tiene las siguientes fases: En primer lugar se realiza la convocatoria, las pruebas están convocadas por el órgano al que estén adscritos los cuerpos. La convocatoria debe de reunir los datos sobre en qué van a consistir las pruebas y se abre un plazo de 20 días en el cual deberán presentarse las instancias y se elabora un listado con las personas que provisionalmente han sido admitidas y excluidas del proceso. Una vez que las listas se elevan a definitivas, el tribunal va organizando las pruebas y estas se celebran. Una vez que las pruebas se han celebrado, la relación de los aspirantes que superen las pruebas debe realizarse pública también para su nombramiento como funcionarios. En el listado solo han de figurar los aspirantes que puede ser idéntico al de plazas convocadas, pero no superior. Esa relación se publica y los propuestos tienen un plazo de 20 días para presentar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos.

D. Nombramiento y Toma de Posesión

Finalizado el proceso selectivo, la adquisición de la condición de funcionario exige cumplir varios trámites:

• Aportación de los documentos acreditativos de los requisitos de capacidad y demás exigencias de la convocatoria (20 días).
• Nombramiento como funcionario de carrera, publicándose en el Boletín. Si la convocatoria prevé un periodo de prácticas o curso selectivo, los aspirantes serán nombrados funcionarios en prácticas.
• Acto de acatamiento a la Constitución y, en su caso, al Estatuto de Autonomía correspondiente y al resto del ordenamiento jurídico, lo que implica la aceptación del nombramiento por el funcionario y la consolidación del status funcionarial, comenzando a ejercer los derechos y obligaciones del mismo.

Derechos Individuales

A. Derechos Políticos

Están consagrados en el art. 14 EBEP: Son titulares de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, pero su ejercicio puede verse limitado por la relación especial de sujeción con la administración pública. Entre esos derechos está la libertad de expresión, el derecho a la libre asociación profesional, al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral, a la no discriminación por razón de lugar de nacimiento, sexo…

B. Derechos Funcionales

El funcionario tiene derecho a desempeñar un puesto de trabajo, lo que suscita 3 cuestiones:

• La condición de funcionario es permanente e inamovible.
• Derecho a desempeñar un puesto de trabajo concreto y específico.
• Derecho a la carrera o progresión profesional, que va unido a la promoción interna. Véanse los arts. 16 a 20 EBEP, que desarrollan este derecho distinguiendo: carrera horizontal y vertical; y promoción interna horizontal y vertical.

C. Derechos Asistenciales

• Derecho a obtener defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.
• Recibir formación continua y actualización permanente de sus conocimientos.
• Conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
• Protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (riesgos laborales).
• Prestaciones de la Seguridad Social, Clases Pasivas (sistema de protección ante hechos como muerte, incapacidad…) y Mutualismo (ayudas económicas que se asignan a los empleados públicos por distintos conceptos, desde el sanitario al educativo…).

D. Derechos Económicos

Aparecen en el art. 22 EBEP pero no se ha desarrollado todavía, por lo que se sigue la regulación anterior. Se divide en dos grupos:

a. Las retribuciones básicas son: sueldo, trienio y pagas extraordinarias. Estas dependen del nivel de titulación al que estén adscritos el cuerpo o escala. Todos los funcionarios que pertenecen a un grupo perciben un mismo sueldo. El trienio también es una cantidad idéntica a cada grupo por cada 3 años de servicio en un puesto de trabajo que este en la escala de niveles perteneciente a un grupo. Las pagas extraordinarias son una en junio y otra en diciembre: es como si se duplicara el sueldo del funcionario en junio y diciembre.

b. Las retribuciones complementarias incluyen cuatro conceptos:

• Complemento de destino: progresión alcanzada dentro de la carrera administrativa. Esto hace referencia al nivel, a mayor nivel mayor complemento de destino.
• Complemento específico: atiende a las singularidades del puesto. Utiliza una serie de conceptos jurídicos que justifican que cada puesto de trabajo tenga una determinada retribución extra: especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación e incompatibilidad exigible. Este es el complemento más importante en términos cuantitativos.
• Complemento de productividad: viene a retribuir el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con el que el funcionario realiza su trabajo. Hoy por hoy no existe ningún instrumento que permita evaluar que un funcionario se está esforzando y debe ser premiado.
• Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.

E. Derecho a la Suspensión de la Prestación de Servicios (art. 48 EBEP)

• Situaciones de anomalía familiar: fallecimiento, accidente o enfermedad grave; cuidado de un familiar; guarda legal.
• Situaciones de anomalía personal: traslado de domicilio; violencia de género; asistencia a exámenes finales.
• Circunstancias derivadas de maternidad o paternidad.
• Otras circunstancias como funciones sindicales o de representación del personal (liberados sindicales); cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público; vacaciones anuales (22 días hábiles). Un mes en la práctica y asuntos particulares (3 días).

Derechos Colectivos

• Derecho a la sindicación. La ley del estatuto es una ley sindical ya que muchos de sus artículos se refieren a la LO de Libertad Sindical.
• Derecho a negociación colectiva, representación y participación institucional: los funcionarios a través de elecciones periódicas eligen a los delegados y juntas de personal.
• Derecho de huelga: los días en los que un funcionario hace huelga no se retribuyen. Los funcionarios están a cargo de servicios públicos esenciales y cuando se declara una huelga es necesario establecer unos servicios mínimos, que pueden ser más o menos amplios, y deben justificarse.
• Derecho de reunión: debe realizarse fuera de las horas de la jornada preferentemente.

Deberes (arts. 52-54 EBEP)

Lo que hace la ley es que de manera artificiosa y deficiente realizar una redacción numerosa de deberes. Los más importantes son:

• Deber fundamental: desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico.
• El EBEP utiliza los Códigos de Conducta de empresas privadas y recoge una distinción forzada, reiterada y artificial entre:
  • Principios éticos: evitar conflictos de intereses (abstención; prohibición de aceptar tratos de favor o situaciones de privilegio y de influir en la tramitación o resolución de asuntos beneficiando al titular del cargo; eficacia, economía y eficiencia en la actuación; deber de secreto).
  • Principios de conducta: desempeño diligente, austeridad, formación profesional; respeto de los superiores y demás empleados; obediencia; respeto a los ciudadanos y un largo etcétera.

Situaciones (título VI EBEP)

a. Servicio activo: situación normal de funcionariado que puede experimentar diversas interrupciones o modificaciones, dando lugar a las otras situaciones.

a. Servicios especiales: el funcionario presta una actividad pública relevante en cargos electivos ejecutivos, en órganos constitucionales o en el ámbito internacional. Los efectos de las situaciones especiales son: el tiempo computa a efectos de trienios, ascensos y derechos pasivos; se reserva la plaza y destino ocupado cuando pasó a tal situación; recibirá las retribuciones del puesto o cargo efectivo que desempeñe.

b. Servicio en otras Administraciones Públicas (funcionarios transferidos a las CCAA y obtención de puesto en otra Administración Pública mediante los procedimientos de provisión).

c. Excedencia: es una interrupción transitoria de la prestación de la actividad, sin percepción salarial, con derecho a volver a la Administración Pública. Hay varias modalidades: excedencia voluntaria por interés particular; excedencia voluntaria por agrupación familiar; excedencia por cuidado de hijos; excedencia por razón de violencia de género.

d. Suspensión de funciones: se interrumpe la prestación del servicio con un fundamento sancionador. Existen distintos tipos.

e. Suspensión provisional durante la tramitación de un expediente disciplinario como medida cautelar (máximo 6 meses) o como consecuencia de la tramitación de un procedimiento penal. Durante el periodo de suspensión se mantienen las retribuciones básicas y las prestaciones por hijo a cargo. Si es condenado debe devolver las prestaciones que ha percibido y si es absuelto deberá percibir las retribuciones complementarias que no ha recibido durante el periodo de suspensión.

Sentencia firme (máximo 6 años) como consecuencia de sanción disciplinaria o de condena penal.

Incompatibilidades

A. Actividades Públicas

Regla de incompatibilidad: ninguna persona al servicio de los entes públicos puede desempeñar un segundo puesto o actividad en el sector público. Excepciones: funciones docente y sanitaria, por razones de interés público, previa autorización de compatibilidad con unas limitaciones retributivas.

B. Actividades Privadas

• Prohibición general cuando las actividades se relacionen directamente con las desarrolladas en el organismo o entidad (garantía de imparcialidad).
• La realización de las restantes actividades privadas precisa de un reconocimiento de compatibilidad, salvo la administración del patrimonio personal o familiar, entre otras.

Responsabilidad

El comportamiento irregular de los funcionarios desencadena diversas responsabilidades:

• Contable: (RD 700/1988).
• Penal: (Titulo del Código Penal) prevaricación, cohecho, malversación, tráfico de influencias, violación de secretos, etc.
• Civil: (art. 145 Ley 30/92 y RD 429/1993) bien directa frente a la Administración Pública (seguida, en su caso, de acción de regreso) o directa, cuando el funcionario, mediando dolo, culpa o negligencia graves, hubiera causado daños o perjuicios directamente a los bienes y derechos de la Administración.
• Disciplinaria (Titulo VII EBEP):
  • Se ocasiona por vulneración de las obligaciones propias del status funcionarial y es exigida y sancionada por la propia Administración Pública.
  • Es una potestad correctiva interna derivada del principio de jerarquía y de la potestad organizatoria.
  • Se aplican los principios del Derecho penal (legalidad, tipicidad, irretroactividad, proporcionalidad, culpabilidad y presunción de inocencia).

A. Infracciones Disciplinarias

El art. 94 EBEP establece las infracciones muy graves con carácter básico (comportamientos inconstitucionales, ilegales y otras infracciones como el abandono del servicio, notorio incumplimiento de las funciones, desobediencia abierta a órdenes o instrucciones de un superior…). Las infracciones graves y leves se remiten a las Leyes de desarrollo.

B. Sanciones Disciplinarias

Separación del servicio: es definitiva; Suspensión firme de funciones; traslado forzoso (con o sin cambio de residencia); Demérito (penalización); Apercibimiento.

Extinción de la Relación Funcionarial

• Renuncia del funcionario (art. 64 EBEP): debe ser formalizada por escrito y es de aceptación debida o reglada por la Administración Pública, salvo que esté sujeto a expediente disciplinario o inmerso en un proceso penal, donde no se permite la renuncia.
• Pérdida de la nacionalidad (art. 65 EBEP): no extingue el status funcionarial si es sustituida por otra que habilite el ingreso (por ejemplo, de la UE).
• Inhabilitación absoluta o especial para cargo público (art. 66 EBEP): la primera extingue la condición de funcionario respecto de todos los empleos públicos o cargos; la segunda, solo la de aquellos especificados en la sentencia.
• Jubilación (art. 67 EBEP): hay varios tipos: voluntaria, forzosa, por incapacidad, permanente y parcial. La edad de jubilación se puede prolongar hasta los 70 años, se ha de justificar.
• Separación del servicio: es una sanción que se impone a los funcionarios por la realización de infracciones muy graves.

El Concepto de Dominio Público

Engarza con nuestra tradición jurídica, representada por el Código Civil, ya que se define de manera positiva y taxativa como la categoría de bienes de titularidad pública que se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales (art. 5.1 Ley Patrimonio Administraciones Públicas).

Por el contrario, la categoría de bienes patrimoniales (lección 15) posee un carácter negativo y residual, pues son aquellos que no tengan el carácter de demaniales (art. 7.1 LPAP).

Las nociones de uso general y servicio público, como criterios secundarios para identificar los bienes demaniales son ambiguas e inducen a confusión, ya que si se aplican estrictamente se produciría una inflación del dominio público, lo cual es contradictorio con el carácter singular o excepcional que le atribuye la LPAP.

La Naturaleza del Dominio Público

En el Código Napoleónico se describían los bienes demaniales como aquellos que no son susceptibles de propiedad privada, pero más adelante M. Hauriou calificó el demanio como una modalidad de derecho real de propiedad sometida a un régimen especial. Esta tesis se ha generalizado pero se ha considerado que el dominio público es un título jurídico-público de intervención sobre determinadas categorías de bienes.

En la actualidad se considera que los bienes demaniales afectos a los servicios públicos son objeto de un derecho de propiedad por su instrumentalidad respecto de la organización administrativa, mientras que la calificación como propiedades del demanio natural (aguas, costas, espacio aéreo…) resulta forzada. La atribución de su titularidad a los entes públicos se justifica en excluir su apropiación privada, no en el hecho de que presten utilidad al ente público titular.

La Titularidad del Dominio Público

La titularidad de los bienes públicos solo puede corresponder a los entes públicos, no a los sujetos privados, quienes no obstante pueden ostentar derechos de uso de los mismos a través de títulos jurídicos (concesiones y autorizaciones).

Como los arts. 339 y 343 del Código civil, al referirse a los bienes de dominio público, mencionan como titulares al Estado, las provincias y los pueblos (hoy, municipios), la doctrina extrajo la conclusión de que la titularidad de demanio podía corresponder a los entes territoriales (entre ellos deben incluirse, en la actualidad, las Comunidades Autónomas), no a los entes no territoriales o instrumentales, lo que engarza con la vieja concepción del demanio como un conjunto de potestades de policía (no como un derecho de propiedad).

Objeto y Extensión

a. Bienes destinados al uso general. El art. 339. º CC enumera los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, riberas, playas, radas y otros análogos, y el art. 344.1º añade como bienes de uso público de provincias y municipios los caminos provinciales y vecinales, plazas, calles, fuentes y aguas públicas, paseos y obras públicas de servicio general. Por su imprecisión, debe estarse a la delimitación que realizan las Leyes sectoriales.

b. Bienes afectados al servicio público. El art. 339.2º CC también emplea la enumeración con ejemplos (murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio y las minas mientras no se otorgue la concesión). El art. 4 RBEL contempla un listado mayor: Casas Consistoriales, Palacios Provinciales, mercados, lonjas, hospitales, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios… La indefinición de esta categoría es notoria, pero debe interpretarse restrictivamente para evitar su generalización.

Fin o Afectación de los Bienes

El elemento finalista es el más característico de la teoría general de los bienes público, ya que si la actividad administrativa debe orientarse a la satisfacción de los intereses generales, los bienes de los que es titular la Administración también deben ponerse al concreto servicio de dichos intereses, al contrario con lo que sucede con los bienes de los particulares.

La afectación y la desafectación son mecanismos de paso recíproco entre las categorías de bienes demaniales y patrimoniales: cuando un bien patrimonial es afectado o destinado al uso general o al servicio público se convierte en un bien demanial (art. 65 LPAP); por el contrario, los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que produzca se desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al servicio público.

Desde la perspectiva de los bienes demaniales, las alteraciones pueden ser de 3 tipos: a) inicio de la demanialidad; b) mutación del concreto fin por otro de igual naturaleza; y c) desafectación o pérdida de la condición demanial.

Comprende cuatro posibles modalidades:

1) Afectación ex lege, cuando la Ley califica expresamente determinadas categorías de bienes como de dominio público, lo que supone asignarles un fin de uso general o servicio público.

2) Afectación expresa, que es el supuesto común y tiene lugar mediante un acto administrativo que asigna a un bien la satisfacción de una específica necesidad o servicio público (un jardín privado que se convierte en parque público).

3) Afectación implícita, que resulta de la adopción de un acto administrativo que posee una finalidad diferente pero que presupone el destino del bien a un fin concreto (Planes urbanísticos).

4) Afectación presunta, que tiene lugar cuando un bien se utilice, sin acto administrativo, para una finalidad típica de los bienes demaniales (usucapión).

Clases de Usos

A. En particular, la Concesión Demanial

El régimen de autorizaciones y concesiones se regula en los arts. 91-103 LPAP (supletorio del previsto en las diferentes normas sectoriales).

• Las autorizaciones se otorgan directamente a los solicitantes, salvo que su número esté limitado a priori. Las concesiones se otorgan, como regla general, en régimen de concurrencia competitiva, salvo que el solicitante sea otra Administración Pública, una entidad sin ánimo de lucro o una confesión religiosa.
• La posibilidad de transmisión se admite para las autorizaciones, siempre que en su otorgamiento no se hayan tenido en cuenta circunstancias personales. En cuanto a las concesiones, el art. 100.b) LPAP parece admitirla previa autorización de la Administración concedente.
• La duración de las autorizaciones es determinada, no pudiendo exceder de 4 años, incluidas prórrogas, y las concesiones de 75 años.
• Las autorizaciones son revocables unilateralmente por razones de interés público, sin derecho a indemnización. Las concesiones pueden ser rescatadas, pero procederá una indemnización.
• Su obtención puede hallarse sujeta a una tasa o canon.
• La extinción se regula en el art. 100 LPAP.

Mecanismos de Protección

A. Técnicas de Garantía de la Identidad

• Inventario: Durante mucho tiempo se presumió que los bienes demaniales no precisaban de registro documental, por la notoriedad de su existencia, pero el art. 32.1 LPAP establece la obligación de inventariar los bienes y derechos. Los inventarios carecen de carácter constitutivo y eficacia jurídica frente a terceros, aunque constituyen un principio de prueba de posesión por el ente público y de su titularidad.
• Inmatriculación registral: Obligación de inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos, ya sean demaniales o patrimoniales.
• Deslinde: Potestad de fijar los límites físicos de la propiedad inmueble en virtud de los poderes de autotutela, siguiendo un procedimiento administrativo (art. 50 LPAP), en aquellos casos en lo que los límites sean imprecisos o existan indicios de usurpación. Tiene un alcance limitado, pues no sustituye a la acción reivindicatoria ni declara la propiedad del inmueble, sino que declara y constituye la posesión de la Administración sobre los bienes deslindados, salvo disposición legal en contrario.

B. Técnicas de Garantía de la Integridad

• Potestad de policía demanial. No es una potestad genérica que permita a la Administración reaccionar de cualquier forma ante la agresión a sus bienes, sino que suele englobar potestades singulares de reacción y defensa de los bienes demaniales, incluidas la potestad sancionadora.
• Imposición de servidumbres. La imposición de servidumbres sobre los predios colindantes puede consistir en un perímetro de protección que evite la realización de actividades que desnaturalicen el bien público, o en la protección del libre ejercicio de las funciones públicas correspondientes.
• Reparación posesoria y desahucio administrativo. Frente a la situación en que se hallan los particulares, cuya defensa frente al despojo de la posesión se realiza en vía judicial, la Administración ostenta la potestad de repeler dichos despojos por sí misma, bien en los casos de usurpaciones iguales, en cualquier tipo, o cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros.

C. Técnicas de Garantía de la Indisponibilidad

• Inexpropiabilidad: Como correlato de su inalienabilidad no pueden ser objeto de expropiación forzosa, que viene referida a la propiedad privada. En la práctica, sin embargo, no es infrecuente que recaiga sobre bienes demaniales, calificándose de mutación demanial por cambio de afectación.
• Inembargabilidad. Los bienes de dominio público son inembargables (art. 132 CE), por lo que no pueden ser objeto de traba y enajenación forzosa para el pago de deudas, ya realice la ejecución un órgano judicial o administrativo.

En realidad no es un rasgo característico de los bienes demaniales, sino un privilegio tradicional de la Hacienda Pública aplicable a todos los bienes y derechos que integran su patrimonio, lo cual fue objeto de críticas doctrinales hasta que la STC 166/1998 declaró inconstitucional la regla en relación con los bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público. Hoy se recoge en el art, 30.3 LPAP.