B2 TEMA 1. RÉGIMEN JURÍDICO Y TIPOLOGÍA DE CONTRATOS

1.1. Legislación Aplicable

En la Teoría General del Derecho, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas creador de derechos y obligaciones entre ellas. Las partes perfeccionan un contrato que consiste en ese acuerdo por lo que versa un objeto, el cual posee un precio. Existe el principio de autonomía de la voluntad. No se tiene más límite que la ley. El contrato ha de tener contenido lícito. Una ley rige las relaciones derivadas de ese contrato. El cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes. El punto de partida es un contrato en el que hay un acuerdo de voluntades, en el que dos sujetos formalizan un acuerdo del cual nace una institución, el contrato. Dicho contrato, una vez formalizado, se convierte en una ley (lex inter partes), regula las relaciones jurídicas entre las dos partes. Dentro de ese acuerdo de voluntades, el contenido de esa ley entre las partes está dejado a su plena libertad, es decir, son las que pueden aportar el contenido de los derechos y obligaciones que consideran oportuno incorporar como artículos de esa ley. Esta libertad contractual es lo que en derecho civil se denomina autonomía de la voluntad, desde el punto de vista etimológico autonomía es la capacidad de dictar uno sus propias normas. Introducción a los entes sujetos a la ley de contratos del sector público

Las entidades que están dentro del sector público están sometidas a la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Estos sujetos pueden celebrar contratos que estén sometidos, en cuanto a su régimen jurídico de fondo, al derecho privado. Hay unos contratos administrativos que solo los celebran las AAPP. Son una categoría de contratos dentro de la LCSP que reciben este nombre porque en su régimen jurídico de fondo están sometidos al derecho administrativo, no al derecho mercantil, civil o laboral. Hay una AAPP que ejerce de admón. que tiene una potestad interpretativa, modificativa y de resolución anticipada del contrato.

La conclusión es: No todos los contratos del sector público los celebra una AAPP, ya que hay fundaciones que no son AAPP. No todos los contratos del sector público son administrativos. Hay contratos sometidos al derecho privado y otros al derecho administrativo. Una admón. puede firmar tanto contratos privados como administrativos. Derecho Comunitario en Materia de contratos

En materia de contratos públicos, las legislaciones de los Estados miembros de la UE deben adaptarse a lo dispuesto en la legislación comunitaria europea. En primer lugar, al Derecho originario, ya que los contratos contienen varios principios de directa aplicación a la contratación y, en segundo lugar, las legislaciones nacionales deben adaptarse al derecho derivado.

El derecho originario de la UE:

El Tratado de Funcionamiento de la UE es una fuente del derecho comunitario de rango primero que, aunque no tiene temas específicos sobre la contratación pública, proclama una serie de principios generales del derecho comunitario que tiene mucha incidencia en esa materia.

Derecho derivado de la UE:

Son las normas que se aprueban en sectores concretos, en este caso, las directivas que se han ido aprobando en materia de contratación. La ley vigente es la Ley de Contratos del Sector Público (año 2007), que ahora es el texto refundido del año 2011. Trata de zanjar el problema de España con el derecho comunitario, para ello se crea una categoría de los contratos sujetos a una regulación armonizada llamados contratos SARA (sujetos a regulación armonizada) que se definen en el art. 13.1 LCSP: son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro.

1.2 Entes Sujetos a la Ley de Contratos del Sector Público

SECTOR PÚBLICO:

«A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

• a) La Admón. General del Estado, las Admones. de las CCAA y las Entidades que integran la Admón. Local.
• b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
• c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
• d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a a f del presente apartado sea superior al 50 %.
• e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
• f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por BB o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
• g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Art. 3.2 LCSP sobre AAPP: «1. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de AAPP los siguientes entes, organismos y entidades:

• a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
• b) Los Organismos autónomos
• c) Las Universidades Públicas.
• d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y
• e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias AAPP o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:
  • – Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo.
  • – Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

2. No obstante, no tendrán la consideración de AAPP las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las CCAA y Entidades locales. Están fuera como AAPP pero no fuera de la ley de contratos.«

Cada uno de estos bloques está sometido de forma distinta a las exigencias de la ley. Cuando una es admón. pública se le aplica íntegramente la Ley de contratos del sector público y significa que pueden ser parte en una relación contractual administrativa. La presencia de una de estas AAPP es indispensable para que un contrato pueda ser administrativo, en los que su régimen jurídico de fondo se somete al derecho administrativo.

Art. 3.3 LCSP sobre los PODERES ADJUDICADORES: “Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las AAPP.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de admón., dirección o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.”

Lo que se interpreta es que, además de las Admones., son poderes adjudicadores aquellos entes cuya finalidad es la satisfacción de necesidades de interés general, que están financiadas mayoritariamente por otros poderes adjudicadores (que sólo puede ser otra AAPP). Hay un doble criterio: satisfacer el interés general y quien las nombra, con esto se sabe si estamos ante un poder adjudicador o no. Sin embargo, hay poderes adjudicadores que no son admón. pública pero que según la ley tiene la condición de poder adjudicador

Otros Entes que son sector Publico Los entes que son sector público, pero tampoco son AAPP no son poderes adjudicadores, en relación a los cuales la ley dice en el art. 192 “1. Los Entes, organismos y entidades del Sector Público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación;

2. La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa; 3. En las instrucciones internas en materia de contratación que se aprueben por estas entidades se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad de los principios enunciados en el art.192.1 y la directriz establecida 192.

Leyes que tratan de garantizar la transparencia en materia de contratacion Ley 20/2013 de unidad de mercado: tiene una disposición adicional que regula la plataforma de contratación del sector público. Esta ley lo que hace es integrar, mediante una herramienta informática, todas las plataformas de contratación en un único acceso. Así cualquier empresa sabe que puede acceder a la misma información por el mismo portal.  Ley 19/2013 de transparencia: obligó a crear portales de transparencia contractual.

1.3 Tipos de Contratos Son contratos típicos o contratos nominados que se definen fundamentalmente por su objeto para que en función de objeto sobre el que recaen esos acuerdos de voluntades, se identifican unos cuantos tipos que se caracterizan porque tienen unas peculiaridades y especialidades en cuanto a su régimen jurídico El contrato de obra que tiene por objeto la realización de los trabajos de construcción o de ingeniería civil que tengan por objeto un bien inmueble, pudiendo comprender la redacción del correspondiente proyecto (artículo 6).El contrato de concesión de obras públicas es el que tiene por objeto la realización de obras y en el que la contraprestación al contratista consiste en el derecho a explorar la obra realizada o en dicho derecho, y un precio (artículo 7). El contrato de gestión de servicios públicos tiene por objeto encomendar al contratista la prestación de los mismos, con la excepción de que dicha gestión se encomienda entes institucionales de derecho público o sociedades de capital íntegramente público creados por los administraciones titular del servicio (artículo 8). El contrato de suministro es el que tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. Se consideran contratos de suministro: aquellos en los que contratista se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por un precio unitario sin que se defina previamente la cuantía total; los que tengan por objeto adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de información (art. 9). El contrato de servicios se define negativamente como aquel cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de la actividad dirigida a la obtención de un resultado distinto de una obra un suministro (artículo 10).El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado es aquel por el que una Administración pública una entidad pública empresarial encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales.  Contratos privados de las entidades del sector público.  Son los contratos celebrados por las Administraciones Públicas que no tienen el carácter de contrato administrativo por no ser contratos típicos, ni especiales, ni atípicos por no estar vinculados al giro o tráfico administrativo, ni satisfacer una necesidad pública de la competencia específica de la administración contratante (artículo 20). Son también contratos privado los celebrados por entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas. Estos contratos se rigen por la LCSP y sus normas de desarrollo; supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo que les sean de aplicación en su defecto por las normas de derecho privado que correspondan en virtud de la norma organizativa de la entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado. Jurisdiccion competente Las cuestiones litigiosas que se susciten en relación con los contratos administrativos son competencia de la Jurisdicción contencioso administrativa. También se atribuyen esta jurisdicción las cuestiones referentes a la preparación la adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada. Mientras que las demás cuestiones que se susciten con relación a sus efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos privados compete la jurisdicción ordinaria. Esta atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa se realiza en virtud de la teoría de los actos to separables. Las cuestiones litigiosas que se susciten en relación al contratos privados que celebren entidades del sector público que nos Administraciones Públicas estén sujetos a regulación armonizada corresponden íntegramente al orden jurisdiccional civil Diferencia entre contratos administrativos y contratos privados

Hay que destacar que, dentro del régimen jurídico de la ley, hay una parte en la que se define un tipo de contrato público al que se llama contrato administrativo, y ese contrato se contrapone en la propia ley, al contrato privado.Cuando hablamos de contratos administrativos y privados, nos referimos a dos modalidades de contratos públicos. Cuando se habla de contratos privados, se refiere al derecho que regula las relaciones y prestaciones entre las partes una vez el contrato se ha perfeccionado; nos referimos al régimen de fondo. Es un contrato público porque se realiza dentro de lo que llamamos Sector Público, pero se rige por el Derecho Privado. En la práctica, la diferencia es que un contrato en el que su régimen de fondo está regido por el Derecho Administrativo, el poder adjudicador tiene mayores potestades y una posición jurídica de superioridad que en el caso de regirse por el Derecho Privado no ocurrirá. CONTRATO ADMINISTRATIVO: Que lo realice una admón. publica en sentido estricto y que su objeto (el tipo de contrato) sea un de los contratos típicos o que reúnan la cláusula del art.19: “Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Admón. contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.”CONTRATOS PRIVADOS: cuando no se dan los requisitos del contrato administrativo o que lo realice otro ente del sector público y su objeto (el tipo de contrato) puede ser uno de los contratos típicos