Con ocasión de las dos guerras mundiales se hizo necesario regular jurídicamente las distintas actividades que los Estados podían desplegar en relación con la aviación y el uso del espacio aéreo, motivo por el cual se celebró la Convención de Chicago de 1944, que establece los principios que rigen la navegación aérea, al tiempo que constituyó la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI). El espacio aéreo tiene la misma dimensión longitudinal que el espacio terrestre más el marítimo, sin embargo, el límite vertical permanece indeterminado, pues en realidad depende de la capacidad de los aparatos de vuelo. En general, la soberanía de un Estado sobre su espacio aéreo marino no ofrece discusión, como determina la Convención de Jamaica sobre Derecho del Mar de 1982: “la soberanía del estado ribereño se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial”.
Principios de la Convención de Chicago
En la Convención de Chicago se determinó la soberanía del Estado subyacente sobre su espacio aéreo, la aplicación exclusiva de la Convención a las aeronaves civiles y la libertad de sobrevuelo y escala técnica de las aeronaves extranjeras. Sin embargo, las aeronaves que no se utilicen en servicios internacionales regulares, tendrán derecho a penetrar en el espacio aéreo de un Estado, sobrevolarlo sin escalas o hacer escalas no comerciales, sin necesidad de autorización de éste. Sin embargo, los servicios aéreos internacionales regulares (las Compañías Aéreas de pasajeros) sí que precisarán esta autorización, así como las aeronaves militares o de policía.
Las Cinco Libertades del Aire
Por tanto, éste último aspecto relativo a las Compañías Aéreas o servicios aéreos regulares (por su importancia comercial) fue lo que suscitó mayor polémica en la Convención de 1944, sobre todo respecto a lo que se ha convenido en llamar las cinco “libertades del aire”, esto es:
- Libertad de sobrevolar el territorio de un Estado sin aterrizar.
- Libertad de aterrizar por motivos no comerciales o escala técnica.
- Libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancías embarcados en el territorio de nacionalidad de la aeronave.
- Embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio de nacionalidad de la aeronave.
- Embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo o mercancía con destino al territorio (extranjero) de cualquier Estado y desembarcar los procedentes de cualquiera.
El reconocimiento de estas cinco libertades no pudo ser incluido en la Convención de Chicago, sobre todo por las dos últimas, pues si las dos primeras no son más que libertades de tránsito (para lo que no existía mayor problema), las tres últimas constituyen libertades con una dimensión auténticamente comercial. En esa situación, ha sido la práctica bilateral de los Estados (el bilateralismo se impuso al multilateralismo) la que ha posibilitado acuerdos para la aviación comercial, sobre todo desde el Acuerdo de 1946 entre EEUU y el Reino Unido.
Bilateralismo: Liberalismo vs. Proteccionismo
Hay que destacar que dentro de la tendencia bilateralista, se manifiestan dos corrientes, la liberal (favorecida por los Estados poderosos en el sector) y la proteccionista (preconizada por los Estados más débiles, que veían amenazadas la viabilidad y rentabilidad de sus líneas aéreas). Aunque en ciertos ámbitos como en la UE, se ha producido una liberalización del transporte aéreo, siempre hay que tener en cuenta que, según el artículo 9 de la Convención de Chicago, cada Estado contratante puede, por razones de seguridad pública o necesidad militar, restringir o prohibir los vuelos de aeronaves sobre ciertas zonas de su territorio (zonas prohibidas) que tengan una extensión razonable a fin de no perjudicar la navegación aérea.
Legislación Española sobre Navegación Aérea
En España, parte en la Convención de Chicago desde 1947, se aprobó la Ley 48/1960 de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, modificada parcialmente por la Ley 21/2003 sobre Seguridad Aérea (habiendo sido creada la Agencia Estatal para la Seguridad Aérea por R.D. 184/2008). De esta ley podemos mencionar el régimen obsoleto que mantiene en cuanto a jurisdicción sobre las aeronaves de Estado, pues mientras que considera territorio español las aeronaves de Estado español allí donde se encuentren (artículo 6), a las aeronaves extranjeras que se encuentren en territorio español les será aplicable las disposiciones de esta ley, más las normas penales, de policía y seguridad pública españolas (artículo 7). De lo anterior se deduce que hay una evidente falta de equilibrio y reciprocidad en la fórmula empleada, pues la consideración de las aeronaves de Estado españolas como territorio nacional sea cual sea el lugar donde se encuentren, es una técnica jurídica desfasada y una ficción recusable, ya que semejante solución no se extiende a las aeronaves de Estado extranjeras que se encuentren en territorio o espacio aéreo español.