Las Relaciones Parentales y Paterno-Filiales

La Familia y el Parentesco

El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas derivada de su respectiva situación en la familia. Naturalmente, los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo es el parentesco: así, la relación paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo, de otra parte, a lo que social e históricamente se ha entendido con carácter general como familia en sentido estricto.

La significación de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizará por haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto elemento de identificación de los descendientes de un mismo tronco común.

Modalidades de la Relación Parental y Alcance Respectivo

El parentesco por consanguinidad. El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que:

• Descienden unas de otras de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en línea recta).
• Tienen un antepasado común: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en línea colateral).

El parentesco adoptivo. El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto de que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los equipara.

El parentesco por afinidad. Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).

El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad ni ofrece una noción concreta del parentesco por afinidad. Ejemplos:

• El art. 175.3.2º establece que «no pueden adoptarse:… a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad».
• Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a «los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante» o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios.
• El art. 754 prohíbe nombrar heredero o legatario a los «parientes o afines… dentro del cuarto grado» del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos.

El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relación existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre sí; y la relación de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma continuada e indefinida una relación de parentesco.

El Cómputo del Parentesco

Desde el punto de vista del Derecho civil, tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligación de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios).

La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza en los arts. 915 y ss. al regular la sucesión intestada; tales reglas tienen alcance general según el art. 919 (incluso en el ámbito penal, procesal o administrativo).

Las Líneas y los Grados de Parentesco

El lenguaje jurídico utiliza el giro de «grado de parentesco»: primer, segundo, tercer, cuarto… grado. Art. 915 «la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado». Art. 916 «La serie de grados forma la línea, que puede ser:

• Directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto…) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917).
• Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco común (hermanos, primos, tíos y sobrinos).

El Cómputo de las Líneas

Art. 918 «En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor». Es decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado este, habría que contar o numerar únicamente al propio nieto y a su padre.

Dos generaciones o dos grados arrojarían el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta. (Art. 918.2: «En la línea recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.»)

La regla de cómputo del parentesco colateral, art. 918 «En la línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante».

El Cómputo en el Parentesco por Afinidad

Nuestro Código Civil no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el mandato del art. 919, se afirma comúnmente que estas reglas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad.

La Relación Paterno-Filial: Consideraciones Generales sobre la Filiación

La Relación Paterno-Filial

La relación paterno-filial es el vínculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce también con el nombre técnico de filiación. En términos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepción y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiación paterna y materna.

Consideraciones Generales sobre la Filiación: Apunte Histórico

Los precedentes históricos y la versión codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Códigos latinos que siguieron el patrón napoleónico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiación legítima y la ilegítima, al tiempo que, en términos generales, se prohibía la investigación de la paternidad.

La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.).

Quienes, por el contrario, habían sido generados extramatrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima:

• La filiación natural: cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto.
• La filiación ilegítima, stricto sensu: comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieran prohibido contraer matrimonio entre sí, por las razones que fueran (parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.).

Diferentes Categorías de Hijos Ilegítimos

• Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque solo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepción de los hijos ilegítimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior.
• Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.
• Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.

En España, el cambio legislativo se produce en la II República, que establecía que «los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él».

La Constitución Española de 1978 y el Principio de Igualdad entre los Hijos

La Constitución Española consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que, en particular, pueda «prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento…» (art. 14). Además, el art. 39.2 establece que «los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación… La ley posibilitará la investigación de la paternidad».

Las Clases de Filiación en la Actualidad

A partir de la promulgación de la Constitución Española, ha de erradicarse definitivamente la calificación de legítima o ilegítima respecto de la filiación, pues, en todo caso, ya solo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981, que da nueva redacción al articulado del Código Civil referente a la filiación, habla de «filiación matrimonial» y «filiación no matrimonial».

Contenido Básico de la Relación Paterno-Filial

El contenido básico de la relación paterno-filial, art. 39.3 CE «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda», es decir, la filiación genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores, lo que pone de manifiesto que la relación paterno-filial supone un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores por el mero hecho de serlo respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales.

Al indicar que «la filiación en sí misma considerada genera obligaciones para los progenitores», se pretende diferenciar el contenido de la relación paterno-filial y el régimen de la patria potestad. Aunque el régimen propio de la patria potestad integra el contenido propio de la relación paterno-filial, no son absolutamente coincidentes, como resalta el art. 110 del Código Civil: «el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos».

Los Efectos de la Filiación: los Apellidos

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos sucesorios.

Los Apellidos conforme a la Ley 11/1981

Art. 109 del Código Civil: «la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos».

El sistema español se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa «y». Ello solo puede ser así en los casos en que la paternidad como la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si solo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendrá los dos apellidos del progenitor.

A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro Civil unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nación.

La Ley 40/1999, Reguladora de los Apellidos y su Orden

Ha dado nueva redacción al art. 109 del Código Civil y al 55 de la Ley de Registro Civil, en vigor, queda así: «La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre, de común acuerdo, podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos».

El Cambio de Apellidos en los Supuestos de Violencia de Género

Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos señalados anteriormente, podrá accederse al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.

En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera, podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el Reglamento. La Orden ministerial no será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado ni en cualquier otro medio.

La Determinación de la Filiación

La Filiación Matrimonial

El art. 115 del Código Civil establece la norma general: «La filiación matrimonial paterna y materna quedará determinada legalmente:

• Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
• Por sentencia firme.»

Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que, en la determinación de la filiación matrimonial, el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.

Las Normas y Presunciones Relativas a la Filiación Matrimonial

La Presunción de Paternidad y la Eventual Concepción Matrimonial del Hijo

Celebrado o constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio.

Art. 116: «Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges».

Art. 117: «Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción [de paternidad] mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento del parto». Continúa: el marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en «los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo».

Con carácter general, la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum.

El Supuesto del Art. 118: la Inexistencia de Presunción de Paternidad

Art. 118: «Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos».

La Filiación Matrimonial del Hijo Nacido con Anterioridad al Matrimonio

No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio, el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial.

Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí, disponiendo: «La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando este tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente» y «lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido».

La Determinación de la Filiación Extramatrimonial

La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se encuentra en el art. 120: «La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

• Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
• Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
• Por sentencia firme.
• Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.»

El Reconocimiento de la Filiación Extramatrimonial

Concepto y Naturaleza: el Reconocimiento como Acto Jurídico

El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relación biológica entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. No hay en este acto una base negocial en el reconocimiento, pues el o los que reconocen lo hacen sin aireación de la voluntad del descendiente reconocido.

Características del Acto de Reconocimiento

Al reconocimiento se le pueden atribuir los siguientes caracteres:

• Voluntariedad: el reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza.
• Irrevocabilidad: una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable, y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestación.
• Solemnidad: el reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.
• Carácter personalísimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.
• Acto expreso e incondicional: el reconocimiento solo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan someterla a condición o a término.

Sujeto Activo: el Progenitor

En relación con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el reconocimiento, el Código Civil se limita a disponer, en el art. 121, que «el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará, para su validez, aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal», sin establecer norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. No obstante, la regla general es plena capacidad de obrar, a excepción de lo dicho ut supra.

Hijos Susceptibles de Reconocimiento

A) Hijo menor de edad o incapaz. Art. 124: «La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Público y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento [8 días, en principio; y 20, si hay causa justificada]. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal».

Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de reconocimiento admite o declara su relación biológica con el hijo «en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento».

B) Hijo mayor de edad. Art. 123: «El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito».

C) Hijo incestuoso. Art. 125: «Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por este [el hijo] la plena capacidad [mayoría de edad], podrá, por declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido».

D) Hijo fallecido. Art. 126, conditio iuris: «el reconocimiento del ya fallecido solo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales».

E) El reconocimiento del nasciturus. Bajo la regulación anterior a 1981, era pacífico admitir el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art. 29 del Código Civil de «tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables». Hoy, el reconocimiento del nasciturus requiere precisiones: el art. 122 impide que «un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro [progenitor] a no ser que esté ya determinada legalmente». Ello excluye que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus de forma unilateral, sin contar con la madre (la identificación del concebido solo puede hacerse por la identificación de la madre que lo lleva en su seno).

El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe razón para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido.

Las Formas de Reconocimiento

El art. 120 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se produce «por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público».

La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones –no solemnes- relativas a la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo, sino su distinta valoración:

a) El reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automática la determinación de la filiación extramatrimonial.

b) Otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art. 120.1º, constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación en virtud de sentencia.

Los Restantes Medios de Determinación de la Filiación Extramatrimonial

Además del reconocimiento, son medios hábiles para la determinación de la filiación extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislación de Registro Civil, cualquier sentencia firme y, respecto de la madre, la constancia de la filiación en el Registro Civil.

El «Expediente Gubernativo»

El art. 120.2º establece que la determinación de la filiación extramatrimonial quedará determinada «por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil».

Ley de Registro Civil, art. 49: «Podrá inscribirse la filiación extramatrimonial natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada, notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

• Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación.
• Cuando el hijo se halle en la posición continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.
• Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.

Formulada oposición, la inscripción de la filiación solo puede obtenerse por el procedimiento ordinario».

La Determinación de la Filiación Extramatrimonial por Sentencia Firme

La determinación de la filiación extramatrimonial puede también establecerse por sentencia, sea civil o penal, que ponga fin a un proceso en el que el objeto de la litis haya sido la determinación, reclamación o impugnación de la filiación.

La Determinación de la Maternidad Extramatrimonial

En relación entre el hijo extramatrimonial y la madre, art. 120: «Cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil».

Art. 47, Ley de Registro Civil: «En la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria [certificado médico del parto].

No constando [el hijo] de matrimonio de la madre ni el reconocimiento por esta de la filiación, el encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos.

La mención de esta filiación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente. Este desconocimiento no podrá efectuarse transcurridos 15 días de aquella notificación.

La supresión de la mención será notificada del mismo modo al inscrito o, si hubiere fallecido, a sus herederos; en su caso, si el representante legal del inscrito no fuere conocido, esta notificación se hará al Ministerio Fiscal».

Establece el art. 47 que, no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por esta de la filiación, el encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. Practicada tal notificación, si la madre no se opone a la filiación que se le imputa por la inscripción de nacimiento dentro del plazo de 15 días, queda determinada la filiación extramatrimonial materna. Pero, dentro del plazo, la madre puede desconocer la filiación: «la mención de esta filiación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente».

Las Acciones de Filiación

Las Acciones de Filiación en General

Introducción: la Reforma de 1981

El capítulo III del Título V del Libro I del Código Civil («De las acciones de filiación»), redactado conforme a la Ley 30/1981, se encuentra dedicado íntegramente a regular los diversos supuestos litigiosos en que el objeto del proceso oportuno consiste o bien en declarar o determinar la existencia de una filiación que es objeto de reclamación o impugnar o privar de efecto a una filiación previamente determinada.

Comprende los arts. 127 a 141.

Se encuentra dividido en tres secciones:

• «Disposiciones generales».
• «De la reclamación».
• «De la impugnación».

Tras la reforma de 1981, el ejercicio de las acciones de filiación ha sido frecuente y reiterado, existiendo una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Reforma del Código Civil por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

Dispone el núm. 1 del apartado 2 de la disposición derogatoria única de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) que quedan derogados «… los artículos 127 a 130, incluido el párrafo segundo del art. 134 y el art. 135 …»

Sin embargo, no hay, en rigor, derogación alguna en sentido material, pues los preceptos referidos siguen estando vigentes, si bien su contenido normativo ha desaparecido del Código Civil para integrarse en los arts. 764 a 768 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Normas establecidas en 1981, a través de la fundamental reforma de la Ley 30/1981, de amplia aplicación y de notoria relevancia material, siguen rigiendo, pero cambiando de sede normativa.

La Búsqueda de la Verdad Biológica: las Pruebas de Paternidad y Maternidad

La Constitución Española de 1978 introdujo el principio revolucionario, respecto del Derecho anterior, de que «la ley posibilitará la investigación de la paternidad» (art. 39.2). Siguiendo tal mandato constitucional, la Ley 11/1981 consagró la indiscutible admisión de las denominadas pruebas de paternidad.

El art. 127.1 del Código Civil y el art. 762.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen que «en los juicios sobre la filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas».

En la mayoría de los supuestos, tales pruebas biológicas consisten en un análisis químico de la sangre de la madre, del hijo y, finalmente, del presunto padre. Restando a la composición hematológica del hijo el «paquete genético» de la madre, basta con contrastar si los restantes componentes genéticos del hijo corresponden (o no) a los del presunto padre.

La prueba biológica, técnicamente hablando, es una prueba pericial más, pese a su certeza, y, en consecuencia, la valoración del resultado habrá de ser realizada por el juez conforme a las reglas generales. Por ello, la negativa a someterse a la realización de la prueba no determina necesariamente y por sí misma la paternidad, salvo que a tal conclusión pueda llegarse valorando el conjunto de las pruebas realizadas.

El Principio de Prueba en la Demanda

El art. 767.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios».

La admisibilidad de toda suerte de pruebas tendentes a determinar la filiación, incluidas las biológicas, recibe un cierto contrapeso en el segundo párrafo del art. 127 del Código Civil y en el art. 767.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: no se «admitirá la demanda … si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde».

Se trata de acreditar una cierta seriedad y verosimilitud de la demanda, ofreciendo el embrión del conjunto de pruebas que se desplegarán en el proceso, pero sin que, al propio tiempo, el principio de prueba pueda interpretarse de forma tan rígida que obligue al demandante a presentar la prueba completa en el mismo momento de la demanda.

El demandante debe acreditar, al menos indiciariamente, la existencia de hechos, situaciones o relaciones (cartas o escritos del demandado, fotografías, movimientos bancarios, etc.) que, razonablemente, permitan deducir la posible existencia de una relación paternofilial entre los interesados.

Las Restantes Disposiciones Generales en la Materia

El art. 128 CC y los dos primeros apartados del art. 768 LEC conceden al Juez que conozca de las acciones de filiación, atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras que, en beneficio del hijo, considere necesarias en cada caso, distinguiendo según se ejercite una acción de reclamación o de impugnación:

En relación con las acciones de impugnación, establece el párrafo primero que “mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el Juez adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.”

“Reclamada judicialmente la filiación -indica el párrafo segundo- el Juez podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el párrafo primero.

Tratando de facilitar el ejercicio de las acciones de filiación en los supuestos de minoría de edad o incapacidad del hijo, establecen los arts. 129 CC y 765.1 LEC que “las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrán ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal.”

Por su parte, los arts.130 CC y 765.2 LEC disponen que “A la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas.”

Las Acciones de Reclamación

Se trata del conjunto de iniciativas procesales tendentes a determinar mediante sentencia una determinada filiación que anteriormente no se ostenta por el demandante. Éste puede reclara su filiación amparándose en todo tipo de pruebas (art. 135 CC y art.767.3 LEC)

Siendo sumamente importantes las pruebas biológicas, no hay tasa legal alguna a efectos probatorios. Cualesquiera hechos de los que pueda inferirse la filiación pueden ser suficientes para el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación.

Ahora bien, la clave de bóveda de la regulación de las acciones de reclamación viene representada por la existencia o inexistencia de posesión de estado.

La posesión de estado de filiación matrimonial o filiación extramatrimonial

Dispone el primer párrafo del art. 131 que “cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado.”

La posesión de estado ha de considerarse una situación de hecho a través de la cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una relación de filiación. Tradicionalmente se ha indicado que los elementos que conforman la posesión de estado son nomen, tractatus y fama o reputatio.

 El requisito del nomen se refiere a la utilización del apellido del progenitor. El elemento tractatus otorga relevancia al comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en relación con el presunto hijo (según la jurisprudencia puede entenderse presente cuando el progenitor se interesa por la salud o los estudios del presunto hijo a quien costea o a quien periódicamente se le envía o transfiere dinero, etc.) Por su parte, la fama o reputación se refiere al hecho de que en el ámbito o círculo social próximo al hijo éste sea identificado o reconocido como descendiente del presunto progenitor.

Puede afirmarse que el legislador de 1981 ha pretendido ampliar la relevancia de la posesión de estado como situación de la que puede inferirse la filiación y, conforme a tal designio, ha ampliado, asimismo, la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de filiación, otorgándola a “cualquier persona con interés legítimo”. Dicha expresión no debe interpretarse restrictivamente, sino que sería preferible defender que la amplia legitimación activa configurada por el legislador alcanza incluso a entidades o instituciones públicas o privadas, que tengan por objeto la defensa de menores.

La reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado

Art. 132: “a falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.”

 La acción de reclamación de filiación no matrimonial sin posesión de estado

“La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.” (art. 133)

“Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.”

La reclamación con impugnación de la filiación contradictoria

Las acciones de reclamación pueden llevar inherente la impugnación de otra filiación previamente determinada.

Establece el primer párrafo del art. 134 que “el ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria.”

Doctrinalmente suele hablarse de “acción mixta de reclamación e impugnación de la filiación.”

El ejercicio de la denominada “acción mixta” se encuentra reservada en exclusiva al hijo o el progenitor, careciendo pues cualesquiera otras personas de legitimación activa al respecto.

En coherencia con ello el art. 131 viene a establecer que incluso existiendo posesión de estado, si la reclamación de la filiación (matrimonial o extramatrimonial) conlleva la impugnación de otra filiación previamente determinada, la legitimación activa corresponde únicamente al hijo o al correspondiente progenitor.

Incluso restringiendo la legitimación activa al hijo y al progenitor, finalmente, conforme al art. 134.2 CC y al art. 764.2 LEC, ni siquiera el hijo o el progenitor pueden hacer quebrar el principio de cosa juzgada. Por tanto, si la filiación contradictoria había sido establecida en virtud de sentencia firme no podrá volver a debatirse procesalmente una cuestión ya decidida judicialmente: non bis in idem.

Las acciones de impugnación

La presunción de paternidad debe calificarse como iuris tantum. En consecuencia, cabe privar de efecto a la presunción e impugnar la paternidad presuntivamente determinada. En particular, será fácil probar la irrelevancia de la presunción en casos en los que el marido, no obstante haber sido concebido y nacido el hijo constante matrimonio, circunstancial o permanentemente sea incapaz de generar (alejamiento de hecho por encontrarse embarcado durante un año sin pisar tierra o por haber incurrido el marido en impotentia generandi)

La legitimación del marido

Establece el artículo 136.1 que “el marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento.”

El plazo anual debe considerarse un plazo de caducidad, no susceptible de interrupción, que pretende conseguir la debida seguridad jurídica en un tema de gran trascendencia social y familiar. Se trata de un plazo breve que se computa a partir de la inscripción de nacimiento del hijo en cuestión en el Registro Civil.

No obstante ello, la reforma de 1981 ha considerado oportuno establecer que el cómputo de plazo no comenzará “mientras el marido ignore el nacimiento.”

La legitimación de los herederos del marido

Establecen los párrafos segundo y tercero del art. 136: “ Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en el párrafo anterior, la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.

Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero.”

La clave de bóveda de la eventual impugnación es el conocimiento del nacimiento del hijo.

La legitimación del hijo

La impugnación de la paternidad instada por el hijo tiene un régimen diferente, según que el hijo tenga o no posesión de estado de filiación matrimonial.

Para el caso de inexistencia de posesión de estado, conforme al párrafo tercero del art. 137 la acción de impugnación es imprescriptible y, además, transmisible a los herederos del hijo.

No existe, en cambio, transmisión alguna a tales herederos de la acción de impugnación si el hijo goza (o ha gozado) de posesión de estado de hijo matrimonial, pues en tal caso el artículo 137 restringe la legitimación activa:

    “La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal.”

    “El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal.”

La impugnación de la maternidad

Art. 139: “la mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.”

Aunque se encuentra muy generalizada la tesis de que tal acción de impugnación es imprescriptible, resulta preferible defender la aplicación analógica de lo establecido en el art. 136 respecto de la impugnación de la paternidad.

De otra parte, aunque el precepto sólo atribuye legitimación activa a la madre, hay una cierta conformidad doctrinal en ampliar dicha legitimación al padre y al hijo y, según algunos autores, incluso a los herederos de la madre.

La impugnación de la filiación extramatrimonial

Salvo en el supuesto de que la filiación extramatrimonial haya quedado determinada mediante sentencia firme, es igualmente susceptible de impugnación con carácter general la filiación no matrimonial.

Dedica el Código a dicho tema el artículo 140, distinguiendo según que el hijo goce o no de posesión de estado:

Primer supuesto.- El párrafo segundo dispone que “cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.”

Segundo supuesto.- El párrafo primero dispone que “cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.” En este caso, entienden la mayoría de los autores que la acción es imprescriptible.

El último párrafo del art. 140 señala que “los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a la plena capacidad” para impugnar en su caso la filiación extramatrimonial. Esta regla ha de entenderse referida únicamente al supuesto de que exista posesión de estado de filiación extramatrimonial. En consecuencia, aunque el plazo cuatrienal contemplado en el párrafo segundo haya transcurrido, el hijo, en su caso, dispondrá de un año suplementario para impugnar la filiación extramatrimonial.

La impugnación del reconocimiento por vicio del consentimiento

Conforme a lo dispuesto en los arts. 141 y 138, tanto el reconocimiento propiamente dicho (relativo a la filiación extramatrimonial) cuanto los actos de reconocimiento correspondientes a la filiación matrimonial son actos anulables (o impugnables, si se prefiere) cuando en su formación hayan intervenido el error, la violencia o la intimidación, conceptos que han de ser entendidos en el sentido visto al estudiar la teoría general del contrato. Sin embargo, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación queda restringido a un año y, de otra parte, es transmisible a los herederos del reconocedor.

LA ADOPCIÓN:

Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción.

 Art. 108.1 «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código». Así pues, se establece una equiparación entre la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza.

Presupuestos o requisitos de la adopción

Art. 175.4 «Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado».

El sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o de hecho.

Requisitos de los adoptantes

Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y además lo dispuesto en el art. 175.1 «La adopción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años [pasado de 45 a 30]. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos 14 años más que el adoptado». Además, no pueden adoptar:

    los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitación).

    los menores de edad incapacitados o no, o emancipados.

    las personas jurídicas (pues debe ser una persona física).

Requisitos del adoptado

La ley 21/1987 «únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados». Para evitar el tráfico de niños, sobre nasciturus o recién nacidos, el art 177.2 establece que «El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurridos 30 días desde el parto».

En cuanto a la edad, excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 años.

Las prohibiciones. Afectan tanto al adoptante como al adoptado, art 175 «No puede adoptarse:

    A un descendiente.

    A un pariente en segundo grado de línea colateral por consanguinidad o afinidad.

    A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela».

Irrevocabilidad de la adopción

Art.180.1 «La adopción es irrevocable». Apartado 4 «La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción». Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.

La ley pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva. Una vez declarada y constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguíneo. Excepcionalmente, durante los 2 años siguientes al auto judicial la adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC) por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa por su parte.

Efectos de la adopción

Relaciones entre adoptante y adoptado.

La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial.

El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en términos idénticos a los que se darían respecto de cualquier hijo consanguíneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado la obligación legal de alimentos entre parientes.

El hijo adoptivo ocupa en la sucesión del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentaría si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legítima cuanto en relación con la sucesión intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.

El adoptado y su familia de origen. El adoptado en la familia del adoptante implica: que queda desligado o excluido de su familia de origen, art. 178.1 «La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior». Semejante ruptura con la «familia anterior» del adoptado no puede establecerse drásticamente, pues dispone el art 178.2 «Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda:

    Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.

    Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir».

Y el apartado 3 dispone que «Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales», lo que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen (en caso contrario sería admisible, v. gr. el matrimonio de hermanos de sangre).

LA PATRIA POTESTAD:

La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.

Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos [propiedad] de hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido técnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar.

Fundamento. Art. 154.2 «la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad» y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual. Y «los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores» (154.1).

Los sujetos de la patria potestad

Los hijos no emancipados. Están sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prórroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente incapacitados.

La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad. Art. 154.1 «los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores».

En los supuestos de concordia matrimonial, la decisión conjunta de ambos progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 «la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores».

En los casos de desavenencias entre los cónyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lícito y válido.

El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores. En principio, cabe en los siguientes casos:

    Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores «conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad».

    Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos «con el consentimiento expreso o tácito del otro».

En todos estos casos, el art. 156.2 «en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de 2 años».

La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Los «desacuerdos reiterados» pueden determinar la atribución en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 años. Existe igualmente atribución exclusiva favor de uno de los progenitores, en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres; y también si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. «Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio» (art. 156.5).

Contenido de la patria potestad

Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.

La obediencia filial. El CC únicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). El «respeto» debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relación paternofilial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el ámbito estrictamente familiar. La obediencia es el precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad.

Los deberes paternos. Art. 154.2 «La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

    Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

    Representarlos y administrar sus bienes».

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad».

Se trata de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida dependerá «la formación integral de los hijos».

La abrogación de la facultad de corrección por la Ley 54/2007. La DA1a de la Ley 54/2007, de adopción internacional modifica el art. 154, que queda redactado así: «Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres» y «Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.»

También se modifica el art. 268 «Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad».

La potestad de representación

El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de éstos, y constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situación.

La representación legal. Art. 162 «los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados». Se exceptúan del ámbito de la representación legal:

    Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por sí mismo.

    Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

    Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo conocimiento de éste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC».

El conflicto de intereses: el defensor judicial. En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las facultades de representación de los progenitores.

Art. 163 «Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar».

Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

A petición del padre o de la madre del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrará defensor al pariente del menor a quien correspondería la tutela legítima, y a falta de éste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extraño».

Contenido patrimonial de la patria potestad

La administración de los bienes filiales. Art. 164 «Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la LH», ésta dispone que los progenitores quedan obligados:

    Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas [Art. 167 «Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para continuar en la administración o nombrar un administrador].

    Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o dañosa administración. [Art. 168.2 «en caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres responderán de los daños y perjuicios sufridos»].

Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores. Art. 164.2 «Se exceptúa de la administración paterna:

    Los bienes adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa.

    Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad.

    Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria.

Los frutos de los bienes filiales. Art. 165 «Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria». Pero «los padres podrán destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones».

El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva. Art. 166 «Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros».

Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres. El art. 1903 establece que «los padres son responsables [civilmente] de los daños causados por los hijos menores de edad que viven en su compañía». Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto específico de la responsabilidad por hecho ajeno, que también alcanza a los tutores

Extinción y situaciones (causas) anómalas de la patria potestad

Extinción de la patria potestad. Art. 169 «La patria potestad se acaba:

    por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo;

    por la emancipación; y

    por la adopción del hijo.

Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada. El CC genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayoría de edad, al considerar que esta mayoría de edad es la primera causa de emancipación. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayoría de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minoría de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada.

Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:

    La patria potestad prorrogada (propiamente dicha): Art. 171 «La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayoría de edad».

    La patria potestad rehabilitada: art. 171 «Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad». En el caso de contraer matrimonio o haberlo contraído [el hijo], la tutela corresponderá al cónyuge. «La patria potestad prorrogada terminará [extinguida]:

        por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo;

        por la adopción del hijo; 

        por haberse declarado la cesación de la incapacidad; y

        por haber contraído matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento del cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitación, se constituirá la tutela».

La privación de la patria potestad. Art. 170 «El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente. Además, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales el Juez puede acordar la privación de la patria potestad cuando en el procese se revele causa para ello.

El Cp considera pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, por un período de entre 4 y 10 años.

La recuperación de la patria potestad. «Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación».