UNIDAD IV: La responsabilidad extracontractual

En términos generales, podemos decir que una persona es responsable civilmente siempre que debe reparar un daño. Cuando una persona ocasiona un daño a otra, surge entre ellas una obligación en que la víctima pasa a ser el acreedor y el causante del daño el deudor. El artículo 1437 del Código Civil (CC) expresa lo que venimos diciendo al señalar que las obligaciones nacen a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Pablo Rodríguez define la responsabilidad civil diciendo que consiste en el deber jurídico de reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión del incumplimiento de una obligación, entendiendo por obligación un deber de conducta tipificado por la ley, es decir, si dicha conducta no se despliega, quien la infringe debe indemnizar los perjuicios que de ello se siguen.

Lo que caracteriza la responsabilidad civil es el daño. Si éste falta no hay responsabilidad civil. Sin embargo, se ha sostenido que en la responsabilidad contractual, más importante que el daño es el incumplimiento culpable de una obligación, lo que aparecería confirmado en los artículos 1542 CC (cláusula penal) y 1559 N° 2 (avaluación legal de perjuicios) casos en que existe responsabilidad sin daño efectivo. En realidad, pensamos que más que constituir excepciones a la regla general de que no hay responsabilidad civil sin daño, lo que hacen estas normas es establecer verdaderas presunciones de derecho de la existencia de los perjuicios. En el caso que el daño provenga de no haberse cumplido una obligación contractual o de haberse cumplido imperfecta o tardíamente, estamos frente a la responsabilidad contractual que se manifiesta en la obligación de indemnizar perjuicios (art. 1556 CC). Nótese que no basta con que las personas se encuentren ligadas por un contrato para estimar que la responsabilidad es contractual, puesto que como dice Ducci Claro, aunque dos personas se encuentren ligadas por un contrato, si el daño que una causa a la otra no proviene de la violación de una obligación contractual, estaremos en presencia de una responsabilidad extracontractual. Un ejemplo de esta situación sería el caso de un banco que protestara indebidamente un cheque de un cuentacorrentista y comunicara el protesto al DICOM. Entre ellos existe el contrato de cuenta corriente bancaria definido en el artículo 1º de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; pero el protesto indebido no implica incumplimiento de ese contrato, sino simplemente una actitud dolosa o culpable que causa un daño (delito o cuasidelito civil). La responsabilidad será extracontractual cuando con dolo o culpa se causa un daño a otro, que no importe el incumplimiento de un contrato.

La diferencia entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual es clara: en la primera se ha incumplido dolosa o culpablemente una obligación de un contrato. En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el daño proviene de la comisión de un delito o cuasidelito civil, esto es, de un hecho ilícito cometido con la intención de dañar (art. 2284 inc. 3º CC) o de un hecho ilícito culpable, cometido sin intención de dañar (art. 2284 inc. 4º CC). En ambos casos es menester que el hecho ilícito cause efectivamente un daño: El artículo 2314 CC dispone que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. La misma idea está reiterada en el artículo 2329 inc. 1º CC al decir Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta….

Capítulo 1: De la responsabilidad precontractual

Según la doctrina, ella se va a producir en aquellos negocios que por su carácter complejo no pueden ser concluidos en un solo acto pues presuponen prolongadas conversaciones previas. Un autor explica que estos tratos preliminares resultan forzosos en ciertos contratos, por su gran importancia o compleja elaboración y cita como ejemplos, los proyectos de empréstitos, la fundación de sociedades, empresas de colonización y especialmente, obras de construcción, añadamos también todos los contratos de puesta en marcha de innovaciones tecnológicas.

Se ha definido como aquella en que incurre una parte si con dolo o culpa causa a la otra un daño injusto en el desarrollo de la formación del contrato o en el período previo de las tratativas o negociaciones preliminares. Estas últimas son los debates e intercambios de ideas entre las futuras partes acerca del contenido del contrato proyectado y de la conveniencia recíproca de darle vida. La etapa de las llamadas tratativas o negociaciones preliminares puede ser más o menos breve o larga, y dura hasta el día en que se formula la oferta de contratar hecha en los términos que la ley exige.

Goldenberg distingue las mismas dos etapas. Una primera que corresponde al período de los tratos preliminares, que es el momento de las exploraciones, acuerdos parciales, disidencias, tanteos y reservas, que permite a cada parte sopesar las proposiciones y exigencias de la otra, enderezadas a la armonización de opiniones con miras a generar una vinculación jurídica, y una segunda etapa, que comienza con la oferta que a diferencia de las meras propuestas para negociar, constituye un acto jurídico que exterioriza ya en forma concreta la voluntad del solicitante, que una vez integrada con la del promisorio, va a formar el contenido de la declaración de voluntad común. Explica que la responsabilidad en que puede incurrirse en

la etapa de los tratos preliminares no tiene el mismo alcance y fundamento que la que surge con posterioridad a la formulación de la oferta. Y por ello distingue entre la culpa precontractual y la culpa in contrahendo. La primera dice relación con la ruptura unilateral en la etapa de las tratativas; y la segunda, con la ruptura en la segunda etapa. Durante el período contractual puede ocurrir que una de las partes falte a la buena fe y lealtad que debe existir en la vida de los negocios, sea negando información, sea interrumpiendo abusivamente las conversaciones. Si con ello se causan perjuicios -desde que lo más probable es que por la complejidad del asunto, se haya incurrido en gastos importantes- se debe indemnizar y será el juez, en cada caso, quien deberá ponderar las circunstancias específicas y determinar cuándo ha habido realmente ruptura de las tratativas. Es lo que constituye la responsabilidad precontractual. Como observa Ramón Domínguez Águila, no es que quien inicie los tratos contractuales haya de quedar ligado desde entonces y no pueda desistir. El desistimiento es un derecho que le cabe, como manifestación de la libertad contractual, que contiene lógicamente, la de no contratar. Pero como ocurre con todo derecho que no sea absoluto, su ejercicio no ha de ser abusivo ni dañoso.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un antiguo fallo -del 25 de agosto de 1948- señaló que el Código Civil no establece normas específicas sobre responsabilidad precontractual. Esta en doctrina, es aquella que nace de la equidad comercial. Obliga a indemnizar los perjuicios producidos por la confianza en la formación del contrato, o del retiro de la oferta de celebrar el contrato propuesto, que vulnera la seguridad dada de que aquél se perfeccionará. Tal oferta serviría de causa a los gastos realizados por la otra parte en razón de ser aquélla un acto jurídico que importa una manifestación de voluntad hecha con intención de obligarse. El Código Civil contempla sí, expresamente, las obligaciones que se contraen sin convención, prescribiendo que ellas nacen o de la ley o del hecho voluntario de una de las partes.

La responsabilidad precontractual en el Derecho chileno

El Código Civil no reglamenta en forma especial este tipo de responsabilidad, vacío que suple en algunos aspectos, el Código de Comercio, en sus artículos 98 y 100. Según el primero, si el destinatario de la oferta da extemporáneamente su aceptación, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (art. 98 inc. final CCom). El segundo agrega que la retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y daños y perjuicios que hubiere sufrido (art. 100 inc. 1º CCom).

Pero ¿qué pasa en los casos no cubiertos por el Código de Comercio?

Se estima que la responsabilidad precontractual puede afincarse en el artículo 1546 CC pues, si bien esta disposición está referida a la ejecución de los contratos -los contratos deben ejecutarse de buena fe- consagra un principio de aplicación más amplia que debe presidir la relación negocial en todo su desarrollo. También puede fundarse en las normas de la responsabilidad extracontractual según las cuales todo el que culpablemente causa un daño a otro debe indemnizarlo. Ramón Domínguez Águila sostiene que existe un deber de negociar de buena fe, con lealtad y diligencia; la infracción de estos deberes origina responsabilidad y obligación de reparar el daño causado a la otra parte.

La responsabilidad precontractual en la doctrina francesa

Veamos qué nos dice la doctrina francesa, en especial la llamada Escuela de Dijon, acerca de esta materia. Hemos escogido el análisis de esta doctrina, dados los avances conceptuales que ella presenta. Veamos distintos puntos de estudio y discusión:

1.- ¿El período de negociación es contractual o extracontractual?

En principio, nada parece impedir que pueda ser considerada una fase contractual. Recordemos que la negociación tiene lugar en virtud de un acuerdo primitivo de voluntad entre las partes, que será el resultado de una oferta de negociar que puede ser realizada a una persona determinada o en forma de llamado público a negociar. Por consiguiente, como no es sino la consecuencia de un acuerdo, aunque sutil, de voluntades, puede perfectamente considerarse como un período contractual.

Fallo de la Corte de Casación de 24 de marzo de 1958: Se admitió este carácter contractual. Se trataba del caso de una carta enviada por un empresario a una persona que buscaba empleo, con el fin de discutir un contrato de trabajo. Para la Corte de Casación ello constituye pourparlers (conversaciones preliminares) y por consiguiente decide perseguir la responsabilidad del eventual empleador en virtud del artículo 1184 Code Civil, relativo a la responsabilidad contractual.

Este, en todo caso, es un fallo aislado en la jurisprudencia francesa. Tanto los jueces como la doctrina mayoritaria consideran que la negociación es una situación de hecho no contractual. Por consiguiente, al aceptar negociar, las partes no han pretendido ligarse por ningún tipo de obligación contractual. Nos dicen que esta materia debe, sin ninguna duda, ser regida por el artículo 1382 Code Civil, que regula la responsabilidad por daño (responsabilidad extracontractual).

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 06 de mayo de 1991: Se trataba del caso de una sociedad inmobiliaria que había creado una nueva sociedad destinada a la adquisición de un inmueble perteneciente al destinatario de un correo en virtud del cual se le hacía saber dicha intención, y la de posteriormente, revender dicha propiedad a un tercero. El dueño del inmueble le hizo saber a la sociedad acerca de su interés de negociar, fijando fecha para una reunión. Pasado un tiempo, aquél se desiste de su idea de negociar, anulando la reunión. La sociedad decide entonces perseguirlo judicialmente por ruptura de negociaciones. La Corte de Casación en este caso juzgó que los intercambios de correspondencia no crean para las partes ninguna obligación de negociar.

Fallo de la Corte de Apelaciones de Pau de 14 de enero de 1969: El tribunal señaló que la fase de negociación existe para permitir que los futuros contratantes puedan estudiarse recíprocamente; por consiguiente no se podría, sin atentar en forma grave contra la libertad individual y la seguridad comercial, admitir a la ligera que un comerciante pueda ser considerado como responsable y sancionado, por el hecho de no haber continuado con los pourparlers.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 05 de enero de 1994: El tribunal señaló que interrumpiendo las negociaciones con miras a la protección de los derechos de una película, el autor hizo uso normal de la libertad de comerciar.

Analizando el Derecho Comparado, los franceses nos dicen que para el Common Law, las negociaciones no son una situación contractual, pues en Derecho inglés existe la posibilidad de poner término lícitamente a las negociaciones.

Advierten al mismo tiempo, que la situación es diferente en Derecho alemán, donde se considera que la aceptación de negociar crea entre las partes una relación de confianza de naturaleza contractual, que puede por consiguiente hacer aparecer la responsabilidad contractual de quienes ponen fin a las negociaciones.

Esta divergencia en Derecho Comparado presenta varios problemas en Derecho Internacional. En efecto, la dificultad reside en la determinación del derecho aplicable a la negociación internacional. Se trata en efecto, de una situación bastante aleatoria, puesto que su solución dependerá del juez competente y dichas calificaciones se efectúan lex fori (el juez competente será entonces el juez del foro).

2.- La responsabilidad delictual es aplicable a la negociación

El artículo 1382 Code Civil puede ser invocado para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de una persona en razón de su culpa (o dolo). Pero ¿cuál es el ilícito que las partes pueden cometer durante las negociaciones?

Se trata de una materia bastante compleja, puesto que deben conjugarse dos principios opuestos: por una parte la libertad contractual y por otra la noción de ilícito (imprudencia, negligencia, mala fe, etc.).

El Derecho francés permite que uno pueda perfectamente poner término a las negociaciones; pero en ningún caso permite que se abuse de dicho derecho. Ello llevaría a un abuso del derecho.

Ruptura abusiva de los pourparlers

La ruptura abusiva puede tener lugar en dos casos:

a) Si existe la voluntad deliberada de dañar: Generalmente se da en los casos en que las negociaciones han sido creadas con el único fin de robar secretos de la contraparte. Por ejemplo, pensemos en laboratorios farmacéuticos, pues se ha dado que uno de ellos tiene una molécula interesante para el mercado y otro no teniéndola posee mayor capacidad de venta. El segundo podría perfectamente iniciar negociaciones para adquirir los secretos de la molécula y posteriormente romperlas para vender la molécula él solo.

b) La llamada ruptura in extremis: Esta ruptura in extremis, a su vez, puede tener lugar en dos situaciones bien diferentes:

i) Hipótesis de ruptura imprudente, dada al último minuto; caso de negociaciones concluidas o prácticamente concluidas pero en que una parte decide no firmar el contrato

Fallo de la Corte de Apelaciones de Montpellier de 09 de diciembre de 1998: Se trataba de un contrato para la realización de un espectáculo, en que el agente o promotor comenzó la promoción de su espectáculo y con las negociaciones terminadas, tres días antes de la firma del contrato, decide romper in extremis los pourparlers. La Corte de Apelaciones estimó que se trataba de una ruptura tardía y brutal, por lo que existía una responsabilidad extracontractual, un abuso de la facultad de no contratar.

ii) Hipótesis de un comportamiento anterior a la ruptura que dejaba entender a su contraparte que celebraría el contrato

Fallo de la Corte de Apelaciones de París de 20 de marzo de 2000: Señaló el tribunal que si bien una sociedad es libre de poner fin a las negociaciones, es evidente que después de haber hecho creer a la otra parte en su interés por concluir el contrato, dicha sociedad ha roto in extremis y abusivamente las negociaciones.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 15 de octubre de 2002: En 1992, durante la Primera Guerra del Golfo Pérsico, existió un gran riesgo de contaminación ambiental, pues varios superpetroleros fueron hundidos. La sociedad TotalFinaElf (Total) anticipó el problema y negoció con una sociedad de productos químicos la compra de descontaminantes. Esta sociedad realizó entonces inversiones con miras a la inminente celebración del contrato que estaba siendo negociado. Cuando la situación internacional se relajó un poco, Total decide romper las negociaciones. Las Corte Casación estimó que la sociedad TotalFina rompió abusivamente las negociaciones, por cuanto hizo que la contraparte invirtiera con miras a la cierta celebración del contrato, para luego desentenderse de ello.

Ruptura no abusiva de los pourparlers

La ruptura abusiva puede tener también lugar en dos casos:

a) Si existe desacuerdo entre las partes: Las partes pueden perfectamente estar en desacuerdo. Para eso sirven de hecho las negociaciones. Por lo tanto, si una de ellas, invocando este fundamento, rompe las negociaciones, ésta no será abusiva.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 17 de mayo de 1989: Negociación entre un fabricante de automóviles y un vendedor, con miras de celebrar un contrato de concesión. El fabricante exigió como condición de la firma del contrato, que el futuro concesionario le entregue una garantía bancaria con el fin de protegerse ante eventuales futuras deudas que pudiere llegar a tener con él. Como el concesionario eventual se rehúsa, el fabricante rompe las negociaciones. La Corte de Casación estimó que el desacuerdo sobre una condición importante del contrato que debía celebrarse, justificaba la ruptura de las negociaciones.

b) El estancamiento de las negociaciones: Puede que durante el período de negociación, una parte se dé cuenta que ya no tiene interés en celebrar el contrato, por ejemplo, como consecuencia de una degradación de las perspectivas económicas o por causa de alguna medida legislativa, etc.

Fallo de la Corte de Apelaciones de París de 04 de marzo de 1986: Las sociedades Lanvin y Airco negociaban modelos de lápices y de encendedores comercializados bajo la marca Lanvin en 1981. En 1982, no se logró llegar a acuerdo. En 1983, la sociedad Lanvin envía un nuevo proyecto de contrato del cual no tuvo respuesta; por consiguiente decidió romper las negociaciones. La Corte de Apelaciones estimó que Lanvin no había cometido ninguna falta poniendo término a los pourparlers que ya no progresaban.

2.- La reparación el daño nacido del ilícito en la negociación

Aquí nos detendremos en un análisis efectuado, a la luz de la jurisprudencia, en materia de negociaciones paralelas. Pensemos en una sociedad A que negocia con B, pero que al mismo tiempo lo hace con C con el fin de obtener mejores beneficios. Vemos cómo dos principios se enfrentan: 1º) El principio de la libertad contractual, el cual permite elegir libremente a la contraparte; 2º) el principio de buena fe, que en este caso se traduciría por el hecho de advertir la existencia de negociaciones paralelas.

La jurisprudencia francesa en un primer tiempo estuvo titubeante. Veremos que existen numerosas decisiones contradictorias:

Fallo de la Corte de Casación de 15 de diciembre de 1992: El tribunal estimó que no era ilícito entablar negociaciones paralelas, es decir, con varios pretendientes para un mismo contrato, en ausencia de una cláusula de exclusividad.

Fallo de la Corte de Apelaciones de París de 04 de abril de 1997: La Corte juzgó que comete un ilícito la sociedad que entabla negociaciones con otra y luego hace lo mismo con un competidor de esta última.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 26 de noviembre de 2003: Conocido como el caso Manoukian. La sociedad Manoukian había entablado negociaciones con la sociedad Stück con el fin de fabricar y luego comercializar productos de lujo. La sociedad Stück se encontraba negociando el mismo contrato con un competidor de la sociedad Manoukian sin informárselo. Esta última, por consiguiente decide entablar una acción por responsabilidad extracontractual contra la sociedad competidora (y no contra Stück) por el hecho de haber celebrado un contrato con su eventual contraparte, en medio de las

negociaciones que ella estaba llevando a cabo. Por consiguiente solicitaba que el contrato fuese declarado inoponible a su respecto. La Corte de Casación señalo, sin embargo, que el simple hecho de contratar aún con conocimiento de causa, con una persona que ha entablado pourparlers con un tercero, no constituye en sí mismo, salvo que se lleve a cabo con la sola intención de causar un daño, un ilícito que pueda hacer responsable civilmente a su autor.

Este es el fallo que ha sentado jurisprudencia y las Cortes de Apelaciones se han ajustado a él, permitiendo en Francia, negociar en forma paralela y aún más, clandestina.

4.- Los deberes legales de las partes durante el período de negociación

La negociación, como lo hemos dicho, no es una situación o fase contractual para la Escuela de Dijon, sin embargo, ella genera ciertos deberes que han sido puestos en relieve, en forma progresiva, por la jurisprudencia:

a) La obligación de sinceridad

De ella, surgen varias obligaciones:

i) Obligación de no mentir: La parte que negocia comete un ilícito si lo hace en base a informaciones falsas que puedan llevar a incitar a la contraparte a celebrar un contrato que, de no ser por dichas mentiras, no hubiese celebrado. Aunque la otra parte esté en condiciones de verificar la inexactitud de la información, esta mentira hace que el error en que la contraparte cae, sea excusable. Por ejemplo: Test de eficiencia alterados; balances inventados o fraudulentos; etc.

ii) Obligación de informar a la contraparte: La parte que invita a negociar debe ofrecer a la otra todos los antecedentes necesarios para poder negociar de buena fe, y que sean de naturaleza suficiente como para determinar su consentimiento. El silencio culpable se castiga. La jurisprudencia exige que quien invita a negociar se informe primero, para poder informar a su contraparte. Por ejemplo: Omitir información sobre peligros de la máquina que se vende, o sobre la imposibilidad de construir sobre un terreno que se quiere vender.

iii) Obligación de consejo: Si aquel que negocia es un comerciante, debe aconsejar acerca de la calidad de los productos y de la conveniencia de contratar, si su contraparte es un no-comerciante o un comerciante no experto en el área del cual se trata el negocio.

La sanción que se impone a quien infringe la obligación de sinceridad, es la puesta en marcha de la teoría de los vicios del consentimiento. Aquel cuyo consentimiento se ha visto viciado, podrá demandar la nulidad del contrato, teniendo como fundamento el dolo. Nos encontramos aquí en materia de responsabilidad extracontractual, en que un hecho ilícito y doloso ha causado un daño que debe indemnizarse.

b) La obligación de buena fe (deber de lealtad)

La idea es que quien negocia no utilice los pourparlers para obtener ventajas de forma desleal. Por ejemplo, lograr secretos de fabricación que no se encuentren protegidos por patente; obtener una lista de clientes o de precios, etc.

Las informaciones confidenciales se intercambian entre quienes negocian, con el fin de hacer más atractivo el negocio para la contraparte; si una de las partes rompe la negociación en forma fraudulenta o abusiva, con el fin de hacerse de dicha información, pueden, en derecho francés seguirse los siguientes cursos de acción: La acción por competencia desleal, bastante difícil pues debe probarse el uso de esta información, o bien, la responsabilidad extracontractual.

5.- Reparación del daño en caso de ruptura abusiva de los pourparlers

Ha habido una evolución jurisprudencial en este punto. En efecto, hasta el Fallo Manoukian, la jurisprudencia abría un acción de responsabilidad para reparar toda una gama de daños, resultantes en especial del gasto inútil en una negociación que no llegó a buen puerto.

La jurisprudencia, fundándose en la teoría de la pérdida de la chance, indemnizaba el lucro cesante que podía resultar de la no celebración del contrato, para la víctima de la ruptura de las negociaciones. Hay que entender que si el contrato se hubiese celebrado, habría procurado ventajas o beneficios a la otra parte, por lo que esta pérdida debe indemnizarse. Sin embargo, los estudiosos de la Escuela de Dijon se hicieron una doble pregunta: ¿Qué pasa si ese contrato no se hubiese celebrado de todos modos, por la aparición de una causal legítima de ruptura de las negociaciones? y ¿Por otra parte, a pesar de haberse celebrado dicho contrato, quién puede garantizar que éste hubiese reportado beneficios a ventajas a la otra parte?

Las jurisdicciones francesas, fundadas en esta doctrina que influyó en el Fallo Manoukian, estiman que los daños resultantes de la pérdida de chance de obtener un beneficio, es un daño muy lejano e incierto

como para poder ser reparado. Lo único que debe indemnizarse son entonces los gastos efectivos en que se incurrió durante la negociación con miras a la celebración de un contrato que no tuvo lugar.

Capítulo 2: De la responsabilidad postcontractual

En ciertos casos, una de las partes de un contrato puede responder a la otra con posterioridad a su extinción. En principio, podrá parecer que terminado el contrato ya no habría ningún tipo de vinculación ni obligación entre las partes; pero existen situaciones donde no obstante la finalización del contrato, siguen vigentes ciertas obligaciones. Carlos Alberto Ghersi explica lo anterior valiéndose de un ejemplo en el contrato de franchising donde el franquiciante (dador de la franquicia: McDonalds, Burger King, Pepsi, etc.) le revele al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cómo se hace para desarrollar y realizar este tipo específico de comercialización. Luego de finalizada dicha relación contractual, quien recibió la información debe mantener la confidencialidad de todo el know how del negocio franquiciado, puesto que si bien después de terminado el contrato cesaría la relación entre las partes, continúan existiendo ciertas obligaciones, dado que -justamente- en virtud de dicha vinculación, una de las partes (el franquiciado) pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante, que no debe revelar.

Capítulo 3: De la responsabilidad extracontractual propiamente tal

Se entiende por responsabilidad extracontractual la que proviene de la comisión de un hecho ilícito que cause daño a otro, es decir, de un delito o cuasidelito civil.

Diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual

Entre estos dos tipos de responsabilidad, hay claras diferencias que derivan de que en la responsabilidad contractual existe entre las partes un vínculo jurídico preexistente que crea una obligación que una de ellas no cumple. En cambio, en la extracontractual no existe relación jurídica previa. Se trata de personas extrañas. Lo que ocurre es que una de ellas, actuando con dolo o culpa, causa un daño a la otra, y de allí surge la obligación de indemnizar, que tiene su fuente en el hecho ilícito. Recordemos que el artículo 1437 CC menciona entre las fuentes de las obligaciones a los delitos y cuasidelitos, definidos en el artículo 2284 inc. 3º y 4º CC.

La diferencia conceptual que acabamos de explicar conduce a varias otras diferencias:

1.- En materia de capacidad

La responsabilidad contractual supone en las partes la capacidad para contratar, eso es, en términos generales, 18 años de edad (art. 26 CC). En la extracontractual, la plena capacidad se adquiere a los 16 años, pero el mayor de 7 años y menor de 16 puede ser capaz si el tribunal determina que obró con discernimiento (art. 2319 CC).

2.- En materia de culpa

En la responsabilidad contractual, la culpa admite grados: grave, leve, levísima (art. 44 CC). Ello se explica porque al existir un contrato entre las partes, la ley les exige diversos grados de cuidado, según sea la naturaleza de este contrato. Así, en aquellos en que sólo se favorezca al deudor (comodato, por ejemplo), tiene éste un grado mayor de responsabilidad, debiendo actual con aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes (lo que significa que responde hasta de la culpa levísima); en aquellos en sólo se favorezca al acreedor (depósito, por ejemplo), la responsabilidad del deudor es menor respondiendo únicamente si ha actuado sin el cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (es decir, respondo sólo de la culpa grave); y finalmente, si el contrato favorece a ambas partes, el deudor sólo va a responder si actuó sin aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (arts. 44 y 1547 CC). De acuerdo a lo que venimos diciendo, en materia contractual no toda culpa hace incurrir en responsabilidad al deudor, ello dependerá del grado de cuidado que se le impone.

En cambio, como en la responsabilidad extracontractual no existe un vínculo jurídico previo, no puede haber diversos grados de cuidado. Por ello, cualquier falta de diligencia, cualquier descuido o negligencia que cause perjuicios a otro genera la obligación de indemnizar.

3.- En materia de mora

En la responsabilidad contractual es necesario constituir en mora al deudor, pues el artículo 1557 CC señala que se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora. No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual, en que la obligación de indemnizar deriva de la sola existencia del hecho ilícito, por lo que, como la jurisprudencia lo ha dicho, su autor está en mora de indemnizar el daño de pleno derecho.

4.- En materia de extensión de la reparación

En la responsabilidad contractual, la regla es que el deudor responde de los perjuicios directos previstos, salvo que haya actuado con dolo (o culpa grave), caso en que también pasa a responder de los perjuicios directos imprevistos (art. 1558 CC). Aun cuando algunos lo discuten, debe también responderse del daño moral, siempre que por la naturaleza del contrato, su infracción sea capaz de producir ese tipo de daño. En la responsabilidad extracontractual, en cambio, se responde de todo daño sufrido por la víctima, por lo que no hay ninguna duda que la indemnización comprende el daño moral, pues el artículo 2329 CC es muy claro al señalar que por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta….

Cabe agregar que la tendencia actual de la doctrina y de la jurisprudencia es dar lugar también a la indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual. En este sentido Fernando Fueyo, Leslie Tomasello Hart, Ramón Domínguez Águila, Carmen Domínguez Hidalgo, Daniel Peñailillo Arévalo, René Ramos Pazos, etc.

En contra de esta opinión, se encuentra Lorenzo de la Maza, quien estima que el contrato no es un instrumento de satisfacciones de orden moral o espiritual, sino de creación, circulación y distribución de bienes y servicios. En el mismo sentido José Pablo Vergara Bezanilla quien afirma que lo que caracteriza el daño moral es que atenta contra los derechos de la personalidad y contra lo no patrimoniales de familia, lo que significa que él consiste en la lesión o detrimento que experimenta una persona en su honor, su reputación, su integridad física o sicológica, su libertad, sus afectos, estabilidad y unidad familiar, esto es, en general, en los atributos o cualidades morales de la persona, con las consiguientes repercusiones en la normalidad de su existencia, y agrega que no puede considerarse entonces que el dolor o el sufrimiento constituyan por sí solos un daño moral, si no van unidos al detrimento real y probado de algo de aquellos atributos o derechos inherentes a la personalidad. Este concepto de daño moral, lleva a este autor a concluir que contrariamente a lo que suele afirmarse, el solo detrimento, merma o pérdida de bienes o intereses pecuniarios o materiales -como ocurre generalmente tratándose de la responsabilidad por incumplimiento de una obligación de origen contractual o legal- no constituye daño moral, aunque pueda causar sufrimiento o pesares, ya que la lesión o deterioro patrimonial no afecta a los atributos o cualidades de la persona.

5.- En materia de solidaridad

Cuando el hecho ilícito es cometido por varias personas, la responsabilidad de cada uno de ellos es solidaria (art. 2317 CC). No ocurre lo mismo en la responsabilidad contractual, en que cada uno responde de su cuota a menos que se haya estipulado lo contrario o así lo disponga la ley (art. 1511 CC). Es útil precisar que hay quienes piensan que si el incumplimiento contractual se produce con dolo o culpa grave, la responsabilidad sería solidaria. Ello en virtud del artículo 2317 inc. 2o CC, norma que a pesar de estar ubicada en el título de la responsabilidad extracontractual, tendría aplicación en la responsabilidad contractual, porque de no entender que tiene este alcance, carecería de utilidad desde el momento en que no haría otra cosa que repetir lo dispuesto en el inciso 1º.

6.- En materia de prueba

En este punto se halla la diferencia más relevante entre ambos tipos de responsabilidad, pues en la extracontractual, la culpa debe probarla quien alega la existencia del hecho ilícito; ya que constituye un elemento de la acción (art. 1698 CC). No ocurre lo mismo en la responsabilidad contractual, ya que al establecer el artículo 1547 CC que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo…, está invirtiendo el onus probandi. De acuerdo a esta disposición, es el contratante que incumple el que tiene que probar que actuó con la debida diligencia, lo que implica afirmar que la ley presume la culpa. Lo único que debe probar el actor es la existencia del contrato, fuente de la obligación incumplida. El artículo 1671 CC, al tratar de la pérdida de la especie o cuerpo cierto que se debe, confirma el mismo principio, señalando que siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.

7.- En materia de prescripción

La prescripción de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad contractual se rige por la
norma del artículo 2515 CC, es decir, que será por regla general de 5 años desde que la obligación se hizo
exigible. En cambio, la acción para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual prescribe en 4 años
desde la perpetración del hecho (art. 2332 CC).
8.- En materia de daño
Ya veremos que tradicionalmente se había entendido que el artículo 173 CPC sólo tenía aplicación
en materia de responsabilidad contractual y no en la extracontractual, por ser el daño un elemento mismo

9.- De la compensación de culpas
En la responsabilidad extracontractual existe compensación de culpas desde que el artículo 2330
CC establece que la apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso
imprudentemente a él. En materia contractual, no existe una regla similar. Sin embargo, se ha fallado por
la Corte de Apelaciones de Santiago, que en caso de conculpabilidad (o coculpabilidad como se prefiera)
entre el acreedor y el deudor, procede una deducción en la cantidad de perjuicios que el acreedor tiene
derecho a exigir a título de indemnización de perjuicios.
10.- De la conducta propia
En la responsabilidad contractual se responde siempre de una conducta propia. Ello, sin perjuicio
de que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes éste
fuere responsable (art. 1679 CC). En cambio, en la responsabilidad extracontractual, la ley admite
expresamente una relación causal directa o remota, imponiendo la obligación de indemnizar no sólo al que
causa el daño, sino a otras personas que han concurrido causalmente a él, como consecuencia de no haber
ejercido el cuidado que la misma ley le encomienda sobre la persona que causa el perjuicio. Señala Pablo
Rodríguez que lo anterior le parece de la mayor importancia, agregando que el padre, el tutor o curado, los
jefes de colegios, los patronos y empleadores, etc., responden de los daños que causan sus hijos, pupilos,
discípulos, dependientes, etc., en razón de que concurren al daño en virtud de una relación causal remota
que la misma ley describe. En estos casos creemos que no se responde de la conducta ajena, sino de la
conducta propia, al dejar de ejercer el control, fiscalización y cuidado que exige la ley.
11.- En materia de acción popular
En materia extracontractual, en ciertos casos, existe acción popular (art. 2333 CC), la que
obviamente no puede acontecer en materia de responsabilidad contractual.
Del cúmulo u opción de responsabilidades
Pedro Zelaya E. explica que el problema del cúmulo de responsabilidades se puede sintetizar en una
pregunta: ¿Puede una parte del contrato (el acreedor) que ha sido víctima de un daño como consecuencia

Hay consenso en la doctrina nacional en orden a que no se puede aceptar el cúmulo de
responsabilidades, por lo que si el perjuicio deriva de un incumplimiento contractual, la indemnización se
rige por las reglas de la responsabilidad contractual. Ello, en razón de que las disposiciones generales en
materia de responsabilidad contractual que establece la ley o las estipulaciones que las partes hayan
convenido para modificarlas, forman parte de la ley del contrato que obliga a los contratantes en los
términos que establecen los artículos 1545 y 1546 del Código Civil y a la cual éstos no pueden sustraerse.
A lo anterior cabe agregar que en diversos contratos el Código da reglas especiales que dejarían de tener
aplicación si se admitiera accionar por las reglas de la responsabilidad delictual (arts. 1861, 1932, 1933,
2192, 2203, todos del CC etc.).
Arturo Alessandri y Ducci concuerdan en que lo que se ha dado en llamar el Cúmulo de
Responsabilidades, constituye sólo un problema de opción, pues significa aceptar que los perjuicios
causados por el incumplimiento de una obligación contractual, puedan ser demandados indistintamente
por las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual. Alessandri coloca el siguiente ejemplo
basado en un caso real ocurrido en Francia: El pasajero herido en un accidente ferroviario ¿puede
demandar indemnización en conformidad a las reglas de responsabilidad contractual únicamente o le es
lícito prescindir del con- trato y demandarla de acuerdo a los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.
En el primer caso no habría cúmulo; en el segundo sí.
De ninguna manera puede entenderse que aceptar el cúmulo signifique permitir la acumulación o
superposición de responsabilidades, es decir, que pudieran demandarse ambas. Ello importaría un
enriquecimiento sin causa que nuestra legislación no admite. Es importante sí dejar establecido que -como
lo observa Alessandri- si aparte de los perjuicios producidos por la inejecución de un contrato se generan
otros perjuicios ajenos al incumplimiento, por culpa o dolo del deudor, habrá lugar a ambas
responsabilidades: la contractual por el perjuicio proveniente de esa inejecución y la delictual o
cuasidelictual por el otro daño.

La posición que se adopte frente al problema del Cúmulo es importante, desde que como se ha
visto, hay marcadas diferencias entre ambos tipos de responsabilidades, por lo que no da lo mismo aplicar
las reglas de una o de otra.
La jurisprudencia en forma reiterada ha rechazado el cúmulo de responsabilidades.
Excepcionalmente nuestros tribunales lo han aceptado: Se trataba de un caso de un accidente, justamente
ferroviario, que ocasionó la muerte de un pasajero. Demandó su madre como heredera de la víctima y la
Corte resolvió que no había incompatibilidad entre la vigencia de un contrato y la comisión de un
cuasidelito por uno de los contratantes, concluyendo que era posible aplicar la disposición legal que rige el
contrato de transporte, según la cual se presume la culpabilidad del porteador.
La Corte de Apelaciones de Concepción, en un interesante fallo de 2000, aceptó el cúmulo de
responsabilidades al señalar, en su considerando 5º, que es una realidad innegable que los daños causados
a la paciente con ocasión de una intervención quirúrgica pueden revestir simultáneamente características
propias de una infracción contractual (el contrato de prestación médica, de hospitalización y/o de
asistencia sanitaria) y al mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (la violación del deber general de
actuar con diligencia y no causar daño a otro). En otras palabras -continua el fallo- la negligencia médica y
hospitalaria con daños al paciente puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa
contractual (arts. 1547 y ss del Código Civil) y de la extracontractual (arts. 2314 y ss del Código Civil). No
cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad conceptual en la delimitación de los supuestos
de hecho de una y otra responsabilidad, es decir, la línea divisoria entre los deberes de cuidado emanados
del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar culpablemente daños a terceros, es muy
borrosa en ciertos ámbitos del quehacer humano y, sobre todo, en los servicios de atención médica
empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la víctima la opción de elegir la vía
extracontractual, aunque el demandado pruebe que existía un vínculo contractual previo al daño,
hecho este último que, por lo demás, no se ha alegado ni establecido en autos, esto es, no se encuentra
acreditada la existencia de un vínculo contractual entre la paciente fallecida y la parte demandada. Solamente aparece la existencia de dicho vínculo entre el médico que la operó y ella. Excepciones en que se acepta el cúmulo Alessandri señala como excepciones en que procede el cúmulo:a)cuando así lo han estipulado las partes; y b) cuando la inejecución de la obligación constituye a la vez, un delito o cuasidelito penal, puesto que en conformidad al artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, de todo delito o cuasidelito penal cometido por el deudor, nace una acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la

indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado, y esta acción no es otra que la que
reglamentan los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
Dos teorías se han dado para fundar la responsabilidad extracontractual: la subjetiva o clásica y la
objetiva o del riesgo creado. La primera se sustenta en la culpabilidad del autor, de tal suerte que sólo cabe
la indemnización si se actúa con dolo o culpa, lo que debe ser probado por la víctima. De acuerdo a la
segunda, debe responder del daño quien crea el riesgo, sin que tenga importancia la culpabilidad del agente.
En la antigüedad, la víctima obtenía la reparación recurriendo a la venganza, con lo que la responsabilidad
estaba des- ligada de la idea de culpa: se presentaba como una reacción de la víctima contra la causa
aparente del daño; de la misma manera que un niño se vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el
hombre de poca cultura exige reparación de todo atentado a su persona o a los suyos; devuelve golpe por
golpe, sin preocuparse de la cuestión de la imputabilidad y por más que tenga que habérselas con un niño,
un animal o un objeto inanimado. La responsabilidad era la expresión jurídica de la vindicta privada. De
esa forma, la responsabilidad era objetiva, quedando el autor del daño obligado a la reparación, cualquiera
fuera la forma en que se hubiere producido el hecho (piénsese en lo que pasa hoy en día en los países
musulmanes y su forma de justicia penal basa- da en la venganza).
Sólo en una etapa posterior, entra en juego la idea de la imputabilidad, según la cual sólo se debe
responder cuando el daño es la consecuencia de una conducta culpable del autor. Nace así la teoría
subjetiva de la responsabilidad. Según ella, como los hombres pueden actuar libre e independientemente,
cada uno debe recoger los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daños
causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un daño en su persona o
bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un hecho doloso o culpable, sin dolo
o culpa no hay responsabilidad.
La teoría subjetiva, llamada también clásica, es una clara manifestación de los principios liberales e
individualistas en boga en la primera mitad del siglo XIX.
Pero el Derecho es el reflejo de la sociedad. Por ello esta concepción subjetiva, no resulta
satisfactoria cuando adviene el maquinismo con todas sus transformaciones en las relaciones empresatrabajador.
Las falencias de la tesis subjetiva se aprecian primero en los accidentes del trabajo. La
responsabilidad sustentada en la culpabilidad, obliga a la víctima a probar el dolo o la culpa del autor, de
donde viene a resultar que en la mayoría de los casos no obtiene reparación por no haber podido probar

esta culpabilidad (prueba diabólica la llama Ripert). Por lo demás, la mayoría de las veces, estos
accidentes, se producen por culpa de la propia víctima, por lo que de seguirse la tesis de la responsabilidad
subjetiva, se dejaría al trabajador privado de toda posibilidad de indemnización.
Por ello se hace necesario refundar la responsabilidad, no ya en la culpabilidad del agente, sino en el
hecho de que debe responder quien crea el riesgo, lo que aparece justo, ya que es él quien se beneficia con
la actividad que genera ese riesgo.
Críticas a la teoría objetiva o del riesgo creadoLa teoría objetiva no ha estado exenta de reproches. En efecto, se ha dicho: a)
que al suprimir el elemento culpabilidad, se quita el fundamento moral a la obligación de indemnizar. El autor del daño debe
responder porque actuó mal y con ello acusó un daño a otro; b) que frena la iniciativa empresarial, ya que
las personas evitarán desarrollar aquellas actividades peligrosa que puedan llegar a generar el pago de
fuertes indemnizaciones; c) que con ella se favorece la actitud irresponsable de los empresarios, pues éstos
para prevenir el pago de indemnizaciones, tomarán seguros, lo que los inducirá a actuar en forma me- nos
prudente; d) que no simplifica el problema de la responsabilidad, porque normalmente el daño es generado
por diversas causas, resultando poco equitativo que sólo deba responder el que generó la actividad que lo
produjo; y e)que la afirmación de que es justo que responda del daño el que desarrolla la actividad
peligrosa porque es él el que se beneficia, no es totalmente correcta, ya que parte de los beneficios van a la
colectividad, sea en forma de impuestos, puestos de trabajo, etc.
Conclusiones
La doctrina concluye que ambas doctrinas presentan ventajas y desventajas. Sin duda, la objetiva
facilita a las víctimas el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos y tiene un innegable fondo
de justicia, pues como dice Alessandri, si el hombre con su actividad puede obtener un provecho o
beneficio, justo es que repare los daños que así causa. Pero, por otra parte, la responsabilidad subjetiva no
puede ser desechada. Por el contrario, hay conveniencia en conservarla como principio general de
responsabilidad, porque a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano cual es la
conducta del agente, y para una sociedad como la nuestra, que atribuye la debida importancia a los valores
espirituales, ésta es una razón digna de considerarse. En el mismo sentido Josserand: la responsabilidad
objetiva nunca destronará completamente a la responsabilidad subjetiva; no es de desear que la noción de
riesgo venza inexorablemente a la de culpa; es incluso digno de notarse que la tesis del abuso de los
derechos haya suministrado a la responsabilidad subjetiva un nuevo elemento y le haya permitido

desarrollarse en esa dirección. Pero la tendencia actual [agrega] es particularmente favorable a la
responsabilidad objetiva….
La doctrina nacional y extranjera concuerdan en que ambas teorías no son incompatibles y se
complementan muy bien: subjetiva u objetiva, toda teoría sobre responsabilidad tiende a ese fin, siempre
perseguido, jamás logrado plenamente: el equilibrio perfecto, aunque inestable de los intereses y de los
derechos.
Teoría seguida por el Código Civil
Nuestro Código Civil, dada la época de su promulgación, sigue como lo hemos señalado, la teoría
clásica o subjetiva, fundada en la culpabilidad del autor. Así aparece de manifiesto al relacionar los artículos
2314 y 2284.
Sin embargo, existen en nuestro ordenamiento positivo, diferentes leyes inspiradas en la teoría del
riesgo creado. Así, por ejemplo, ocurre con el DL 2.222, al tratar de la responsabilidad civil por los daños
derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas (arts. 144 y ss.); con el Código
Aeronáutico (arts. 142 y ss.); con la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo; con el art. 174 inc. 2º de la Ley
18.290 que hace solidariamente responsable al propietario de los daños que se causen con su vehículo, etc.
Requisitos de la responsabilidad extracontractual
Los requisitos de la responsabilidad extracontractual son los siguientes:
A) Capacidad del autor del hecho ilícito.
B) Imputabilidad, esto es, dolo o culpa del autor.
C) Nexo causal entre el hecho u omisión dolosa o culpable y el daño.
D) Existencia de un daño
Mientras no se cumplan todos los requisitos anteriores, no cabe la indemnización. Aparentemente
parece una simpleza el señalar que mientras no concurran todos los requisitos no nace la obligación de
indemnizar. Sin embargo, es útil consignarlo porque cobra especial importancia en algunos aspectos, como
por ejemplo, la fecha desde la cual debe contarse el plazo de prescripción del artículo 2332 del Código
Civil. En efecto, generalmente se ha entendido que los 4 años que esa norma señala corren desde que se
cometió el hecho material del cual derivaron los perjuicios, lo que no admite dudas en el caso en que éstos

A) Capacidad del autor del hecho ilícito
El primer requisito de la responsabilidad extracontractual es que el autor sea capaz de delito o
cuasidelito. Al igual que en materia contractual, la regla general es la capacidad; la excepción la incapacidad.
Son incapaces: 1) los dementes; 2) los menores de 7 años; 3) los mayores de 7 años y menores de 16 que
hayan actuado sin discernimiento (art. 2319 CC).
1) Los Dementes
Es sabido que para nuestro Código Civil, son dementes aquellas personas que por cualquier motivo
se hallan privadas totalmente de razón, se encuentren o no declarados en interdicción. No rige en esta
materia el artículo 465 del Código Civil, por ser aplicable esa norma únicamente a la capacidad para
celebrar actos y contratos. La única exigencias de la ley es que la demencia sea total y exista al momento de
la comisión del hecho ilícito. No es necesario que la demencia sea permanente. Pablo Rodríguez estima que
el artículo 465 CC es una disposición más procesal que civil, por lo que le parece perfectamente aplicable el
artículo 2319 CC. No desconoce que la norma está concebida para los actos o contratos, pero como
donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, no ve inconvenientes en aceptar la
aplicación del artículo 465 CC eximiendo con ello, al representante del demente del peso de la prueba
cuando existe decreto de interdicción. Además, así se evita que un litigante incurra en gastos innecesarios.
El Código Civil no resuelve lo que ocurre con aquellas personas que actúan en estado de
inconsciencia por otras razones (drogados, hipnotizados, sonámbulos). Sólo se refiere al caso del ebrio,
estableciendo en el artículo 2318 que es responsa- ble del daño causado por su delito o cuasidelito. Esta
disposición si bien sólo está referida al ebrio, se inspira en un principio más general, por lo que es
perfectamente aplicable al drogado y a todos aquellos que caen en estado de inconsciencia por su propia
decisión. Como observa Pablo Rodríguez, cuando el estado de inconsciencia no es la consecuencia de un
acto voluntario del autor, sino que proviene de un tercero opera una causa de inimputabilidad, porque el
autor del daño se encuentra en la misma situación que un demente o un infante respecto del ilícito civil,
agregando que la acción indemnizatoria, en este caso, debe ser dirigida en contra de la persona que colocó
al autor del daño en la situación de inconsciencia. Alessandri en el mismo sentido.

2) Los menores de 7 años (infantes)
Estas personas son incapaces de delitos o cuasidelitos, por carecer absolutamente de
discernimiento. Por la misma razón, el artículo 723 CC los declara incapaces de adquirir la posesión de
cosas muebles, para sí o para otros.
3) El mayor de 7 años y menor de 16 que haya obrado sin discernimiento
Así lo establece el inciso 2º del artículo 2319 CC: Queda a la prudencia del juez determinar si el
menor de diez y seis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la
regla del inciso anterior, lo que quiere decir, que son incapaces de delito o cuasidelito.
¿Cuál es el juez competente para resolver si el menor obró o no con discernimiento? Según
Alessandri, lo es el que deba conocer del proceso en que se persiga la responsabilidad de aquél o de la
persona que deba responder de los actos del menor, con arreglo al artículo 2320 CC.
Responsabilidad de los terceros a cargo de los incapaces
El artículo 2319 señala que por los daños causados por estas personas -los incapaces- responderán
las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Nótese que el guardián del incapaz,
va a responder sólo si pudiere imputársele negligencia, lo que nos lleva a concluir que, en definitiva, está
respondiendo de un hecho propio: no haber cumplido adecuadamente con el deber de cuidado. Y tanto es
así que no va a tener derecho para dirigirse sobre los bienes del incapaz (art. 2325 CC).
Como observa Alessandri, esta prueba de ordinario va a ser fácil. Las mismas circunstancias en que
ocurrió el hecho pueden ser la prueba más concluyente del incumplimiento de la obligación de cuidado.
Responsabilidad civil de las personas jurídicas
Las personas jurídicas de derecho privado tienen responsabilidad extracontractual. Lo reconoce
expresamente le inciso 2º del artículo 58 del Código Procesal Penal (regla contenida antiguamente en el
artículo 39 inc. 2º del Código de Procedimiento Penal): La responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare. El alcance de esta frase final, no nos
parece claro, pues no sabemos si lo que quiere decir es si cuando un representante de ella ejecuta un hecho

ilícito deba responder la persona jurídica, o si simplemente lo que quiso expresar es que también tal hecho
pudiere generar algún tipo de responsabilidad para la persona jurídica.
En Chile estimamos que el problema debe resolverse de diferente manera según se trate de una
Corporación o de una sociedad Anónima, situaciones ambas tratadas en la ley. En el caso de las
Corporaciones, la norma a aplicar es el artículo 552 CC: Los actos del representante de la corporación, en
cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en
cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante. Ello es así, por cuanto el
Código Civil, en materia de personalidad jurídica, sigue la teoría de la ficción, según la cual por las personas
jurídicas actúan sus representantes (art. 545 CC). Como no hay representación para ejecutar actos ilícitos,
no se divisa la razón por la que tuviera que responder la Corporación por los actos ilícitos en que incurran
sus representantes. La situación es distinta en las Sociedades Anónimas, por cuanto, respecto de ellas nuestra
legislación acepta la teoría del órgano, como aparece del artículo 133 LSA: la persona que infrinja esta ley,
su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia
ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las
demás sanciones civiles, penales y administrativas que corresponda (inc. 1o). Por las personas jurídicas
responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a
menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción (inc. 2o).
Y la norma termina: Los directo- res, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a
los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las
indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se
refiere esta disposición. No está resuelto en modo alguno, qué ocurre con las demás personas jurídicas, por ejemplo, con las
sociedades co- lectivas o de responsabilidad limitada (civiles o comerciales). En Chile, la Corte Suprema en
fallo de 4 de enero de 1996, desechó los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la
Empresa Sociedad General Supply Ltda., en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique
que le había condenado al pago de una indemnización de $20.000.000. El ilícito en la especie, consistió en
que los ejecutivos de la empresa señalada ocultaron información o negaron en lo penal, hechos que les
constaban y que hacían verosímil la versión de la actora, y en cambio, afirmaron existir un delito que no
podían menos que saber que no parecía tal. La sentencia señala que la responsabilidad civil que se ha
perseguido en este juicio de típico corte indemnizatorio en contra de la persona jurídica demandada, la
sociedad General Supply Limitada, tiene independencia y puede existir, como ha ocurrido, con

En otro orden de ideas, en el caso de las personas jurídicas, no siempre es posible conocer al
dependiente que ejecutó el acto que produjo el daño. La doctrina entiende que en tal caso, la empresa debe
responder si se acredita que la causa de ese daño se encuentra en la organización humana que titulariza. Se
trata de una responsabilidad directa. Así, un fallo italiano resolvió que un banco debía responder del mal
funcionamiento empresarial, a pesar de no haberse identificado al autor material del hecho culposo,
bastando con q encontrare probado que el hecho aconteció durante el ejercicio de sus funciones. Lo que se
viene diciendo es diferente a lo que ocurre en el caso de la responsabilidad por hecho ajeno. Así por
ejemplo, si un vehículo de la Universidad de Concepción (Corporación de Derecho Privado) causa un
accidente de tránsito con resultado de muerte de una persona, el conductor será responsable del cuasidelito
penal (cuasidelito de homicidio), pero la Universidad tendrá responsabilidad civil en virtud de lo dispuesto
en el artículo 2320 CC, según el cual toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (el chofer en este caso). Además, por ser la dueña del
vehículo, tendría responsabilidad civil, en conformidad al artículo 174 inc. 2º de la ley 18.290
B) Imputabilidad
Es el segundo requisito o elemento de la responsabilidad extracontractual. No basta con causar
daño a otro para que se genere la obligación de indemnizar. Es necesario que el acto o hecho que produce
el daño sea el resultado de una conducta dolosa o culpable del actor. Así resulta de relacionar los artículo
2314 CC con el 2284 incs. 3º y 4º CC. La primera de estas normas expresa que el que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización. Luego, se responde por
haber incurrido en delito o cuasidelito, y en conformidad al artículo 2284 CC, en el primer caso hay
intención de dañar (dolo) y en el cuasidelito, un hecho culpable. La Corte de Apelaciones de Concepción,
en sentencia de 12 de julio de 2001, resolvió que si bien el despido del trabajador por conducta inmoral
fue calificado como injustificado por sentencia judicial, no procede acoger la demanda entablada contra el
empleador por responsabilidad extracontractual, por cuanto no se probó dolo o culpa en su actuación.
Esta exigencia es la consecuencia, de seguirse en Chile la teoría subjetiva o clásica en materia de
responsabilidad.

1) Del Dolo El dolo o malicia consiste -dice el artículo 44 del Código Civil- en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro. Dicho de otro modo, el autor causa un daño en forma deliberada
El dolo puede ser positivo o negativo. El primero, consiste en la ejecución de un hecho; el segundo, en una
omisión o abstención como, por ejemplo, el que pudiendo salvar a alguien que se está ahogando nada hace
justamente para que se ahogue (reticencia dolosiva). Si no actúa por temor, evidentemente no hay dolo.
El dolo puede ser directo o eventual, creación este último del Derecho Penal. Se actúa con dolo
directo cuando se causa un mal con clara intención -intención positiva- de causarlo. Al lado de esta
concepción romántica del dolo, está lo que la doctrina llama dolo eventual, es decir, aquel que realiza un
acción u omisión, sin ánimo de causar daño, pero representándose la posibilidad de que su actuar puede
causarlo. Al comportarse de esa manera, actúa con dolo eventual.
La pregunta que cabe formular es si este dolo eventual es suficiente para que el acto sea imputable
al autor. Se pronuncia por la negativa Arturo Alessandri: Si el autor del hecho u omisión no quiso el daño,
si el móvil de su conducta no fue causarlo, sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a
sabiendas de que su acción u omisión debería originar el daño, no hay dolo. No basta la conciencia de que
se pueda causar un daño, es menester la intención de dañar (art. 2284 CC).
Una opinión distinta sustenta Pablo Rodríguez: El dolo en cuanto intención positiva de inferir injuria a la persona o pro- piedad de otro, se satisface siempre que el autor del hecho (acción u omisión) se encuentra en situación de: i) prever racional- mente el resultado dañoso, por lo menos como probable (lo cual supone descubrir la cadena causal que desemboca en la con- secuencia dañosa); ii)aceptar este
resultado y, por lo mismo, asumir que el perjuicio obedece a esa y no a otra acción complementaria o
conjunta; y iii) estar en situación de optar por una conducta opuesta que excluya el daño. Para este autor,
su posición aparece respaldada por varias disposiciones del Código Civil: el artículo 1558 que estaría
demostrando que el dolo para nuestro legislador va incluso más allá de la previsibilidad en materia de
perjuicios contractuales, ya que hace responsable de todos los perjuicios previstos al deudor que incurre en
culpa; el artículo 1468 conforme al cual no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas. Quien sabe una cosa -razona Rodríguez Grez- obviamente está en situación de
prever sus consecuencias. El mismo autor explica el dolo eventual con el siguiente ejemplo: Un sujeto
tiene un perro agresivo para la custodia de su casa habitación. El sabe que todas las noches para frente a su
inmueble un vecino, músico de una orquesta que termina u jornada de trabajo en la madrugada. Para evitar
que su vecino sea atacado por el perro, lo deja amarrado. Pero una noche decide dejarlo suelto,

representándose con certeza que el vecino será atacado cuando pase, como sucede normalmente, frente a su
domicilio. Acepta este efecto porque la noche es lluviosa y fría y prefiere no salir a la intemperie. Se
pregunta Rodríguez ¿Qué tipo de dolo es éste? Y se responde que se trata de un dolo directo. En seguida,
cambia ligeramente el ejemplo, haciendo pasar al músico irregularmente a altas horas de la noche, y aun, en
muchos casos traído a su domicilio en automóvil. En este caso, el dueño del animal se representa el daño
que puede sufrir su vecino, pero lo estima sólo probable, ya que él no se producirá si en esa oportunidad el
vecino no regresa a altas horas de la noche al hogar, y aun cuando así ocurra, es también probable que
llegue hasta su casa en automóvil. Si el perro ataca al vecino -se pregunta Rodríguez Grez- ¿De qué dolo
responde el dueño del perro? Y se contesta que de dolo eventual, porque el dueño del perro, al dejarlo
suelto y representarse el daño probable, pero no cierto, lo asume como contingente o aleatorio.
El dolo se aprecia en concreto
Esto significa que el tribunal, en cada caso particular, y atendiendo a los móviles del autor, deberá
verificar si se cumplen los requisitos que tipifican el dolo.
Prueba del dolo
El dolo, dice el artículo 1459, no se presume. Por consiguiente, deberá probarlo quien lo alegue
2) De la Culpa
Alessandri, tomando pie en el artículo 44 del Código Civil define la culpa como la falta de aquella
diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios.
Los artículos 2319 y 2329 CC le hacen sinónima de descuido o negligencia.
Distintas sentencias de nuestros tribunales coinciden en que la culpa implica una actitud
descuidada, negligente, falta de previsión. Así, por ejemplo, se ha fallado que la culpa consiste en la falta
de previsión o cuidado; es un concepto jurídico caracterizado siempre (ya se trate de culpa penal o civil,
contractual o extracontractual) por la falta de cuidado o diligencia, des- cuido o imprudencia que produce
un daño, sin intención de causarlo. Otra sentencia ha dicho que la culpa en sí, prescindiendo de la relación
con el actuar del hombre abstracto a que se ocurre hablando de la culpa contractual, consiste en no
precaver aquello que ha podido preverse y evitarse; en una negligencia, es decir, en no haber previsto las
consecuencias dañosas de la propia conducta. La culpa extracontractual, pues se traduce en una negligencia
del hechor que, como consecuencia, origina el evento dañoso. El tribunal de Casación Italiano, en sentencia

Culpa contractual y extracontractual
Concordamos con Alessandri, en que la culpa es una misma en materia contractual y
extracontractual, pues en ambas importa una conducta descuidada, negligente, falta de previsión,
imprudente. Cierto es que en la primera existe una graduación que no se encuentra en la extracontractual,
pero ello se explica porque en aquélla, las partes están unidas por un vínculo jurídico que impone al deudor
un deber de cuidado distinto según el tipo de contrato de que se trate (art. 1547 CC).
La pregunta que cabe formular, es de qué culpa se responde en materia extracontractual. Pablo
Rodríguez Grez afirma que se responde del cuidado que dispone la ley en cada caso -como sucede, por
ejemplo, tratándose de la culpa contra la legalidad- y de una diligencia general o deber de cuidado y
prudencia impuesto por los estándares habituales existentes en la sociedad. Explica que si, como hemos
dicho, la culpa extracontractual expresa el deber social de comportarse sin causar daño a nadie, ello implica,
desde luego, que corresponde a la ley, en algunos casos, determinar este deber de cuidado. En los demás, es
la sociedad misma, espontáneamente, la que debe establecer el nivel de diligencia requerido, conforme los
usos, hábitos y costumbres imperantes…. Agrega que nadie puede desconocer que en la vida moderna es
prácticamente imposible comportarse de manera de evitar tododaño. Existe por lo mismo, un cierto nivel
de daños que es tolerable y que todos deben soportar, sea porque corresponden al grado de actividad que
prevalece en la sociedad, o porque es el subproducto obligado de la vida en comunidad. Concluye este
profesor que nuestra concepción de la culpa, por consiguiente, parte de un supuesto básico y fundamental:
en todo acto de conducta del sujeto que vive en sociedad subyace un deber, jurídicamente consagrado, de
comportarse con un cierto grado de diligencia o cuidado (evitando la negligencia, la imprudencia y la
impericia), que está dado ya sea por la norma o por un estándar general fijado por la sociedad toda y que,
en definitiva, lo extrae el juez en el ejercicio de la jurisdicción.
La culpa se aprecia en abstracto
La doctrina está de acuerdo en que la culpa se debe apreciar en abstracto, esto es, comparándola
con un modelo ideal que, según Alessandri, debe ser un hombre prudente colocado en su misma
situación. Agrega que el juez deberá com- parar la conducta del agente con la que habría observado un
hombre prudente de idéntica profesión u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y además

La culpa contra la legalidad
Culpa contra la legalidad es aquella que surge del solo incumplimiento de una norma legal o
reglamentaria, como es el caso de la persona que provoca un accidente por infringir las normas del tránsito.
En esto casos, basta con probar la violación de la norma, para tener por acreditada la culpa, puesto que ésta
consiste precisamente en no haber respetado la norma en cuestión.
Prueba de la culpabilidad
Quien demanda indemnización por responsabilidad extracontractual tiene que probar el dolo (art.
1459 CC) o la culpa del autor de los daños. Respecto de la culpa, bueno es recordar que al revés de lo que
ocurre en la responsabilidad contractual, en la extracontractual no se presume, por lo que debe probarse.
Ello, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil. Justamente es este problema
probatorio el mayor inconveniente que presenta el sistema de responsabilidad subjetiva, pues la prueba en
muchos caso no es fácil, lo que conduce a que la víctima no pueda obtener la indemnización por el daño
sufrido. Como una manera de paliar este grave inconveniente, se establecen presunciones de culpabilidad.
Es lo que hace nuestro Código Civil en los artículos 2320 a 2323 y 2326 a 2329 que pasamos a estudiar
ahora,
A) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO
Según Alessandri, el artículo 2329 establece una presunción de culpabilidad cuando el daño
proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de
atribuirse a culpa o dolo del agente…. Y el ejemplo que coloca es el siguiente: cuando se produce un
choque de trenes, la víctima no tiene por qué probar la culpa de la empresa o de sus dependientes,
bastándole con acreditar el choque y el daño sufrido, por cuanto este hecho -el choque- por su naturaleza
supone culpa, pues los trenes deben funcionar en condiciones de no chocar.

La tesis de que el artículo 2329 contiene una presunción de responsabilidad por hecho propio no es
generalmente aceptada y de hecho, no ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional. Veamos, en todo
caso, las razones que da Alessandri en defensa de su posición:
1.- La ubicación del artículo 2329 CC: Esta disposición está colocada después que el Código trata, en los
artículos 2320 a 2328 CC los casos de las presunciones por hecho ajeno, por la ruina de un edificio de que
es dueño, por los daños causados por animal o de que se sirve o por las cosas que caen o se arrojan de la
parte superior de aquél y comienza diciendo Por regla general…. La colocación de esta norma y la frase
con que se inicia hacen sostener -dice Alessandri- que el artículo 2329 CC quiso dictar una regla que
comprendiere los demás casos análogos que pudiesen haberse omitido. Con ello quiso significar que lo
que ocurre en los casos de los artículos anteriores ocurre también en él y como en ellos, la culpabilidad se
presume. De lo contrario -agrega- sería inexplicable el empleo de la expresión por regla general.
2.- De no entenderse el artículo 2329 CC en el sentido que se acaba de indicar, carecería de
utilidad, pues no haría más que repetir lo ya dicho en el artículo 2314 CC, en orden a que quien causa un
daño a otro debe indemnizarlo.
3.- La redacción del artículo 2329 CC conduce a la misma conclusión. En efecto, no dice que todo
daño causado, co- metido u ocasionado por malicia o negligencia de una persona ni que todo daño
proveniente de la malicia o negligencia de otro; sino que emplea la forma subjuntiva pueda que es
sinónima de otras: que sea posible, que sea susceptible, con lo que está dando la idea de algo que
puede ser.

La jurisprudencia nacional, en general, se ha pronunciado por la tesis de que el artículo 2329 CC
sólo reitera o repite lo dicho en el artículo 2314 CC. En cambio, en Colombia con disposiciones en todo
iguales a las del Código Civil chileno, los tribunales de ese país han dado al artículo 2356 (equivalente a
nuestro 2329) un alcance como el sostenido entre nosotros por Alessandri o Ducci.
Es indudable que al darse al artículo 2329 CC la interpretación que sustentan Alessandri o Ducci, la
norma pasa a tener evidente utilidad, pues como observa Alessandri, el campo de aplicación de la
responsabilidad se ampliaría considerablemente, porque las más de las veces el daño proviene de un hecho
demostrativo de culpa por sí solo. La responsabilidad presunta pasa- ría a ser así la regla general y el
principio de que no hay responsabilidad delictual o cuasidelictual sin que se pruebe dolo o culpa, la
excepción. B) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO
La regla es que únicamente se responda por hechos propios. Sin embargo, en forma excepcional, se
pasa a responder por hechos ajenos cuando el hecho ilícito es cometido por una persona que está al
cuidado o bajo la dependencia o vigilancia de otra. Esta materia está tratada en los artículos 2320 y
siguientes del Código Civil. ¿Por qué se habla de presunciones de responsabilidad por hecho ajeno? Porque acreditado que el
hecho ilícito fue cometido por el dependiente, debe responder el principal por cuanto no cumplió

Requisitos para que opere la responsabilidad por hecho ajeno
Antes de referirnos a uno de los casos del artículo 2320, es necesario precisar cuáles son los
requisitos para que se genere esta responsabilidad por hecho ajeno: a) Que exista un vínculo de
subordinación o dependencia entre dos personas; b) que este vínculo sea de derecho privado; c) que ambas
personas sean capaces de delito o cuasidelito; d) que el subordinado o dependiente haya cometido un
hecho ilícito; e) que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente
a) Respecto del primer requisito, es evidente, pues justamente la responsabilidad del principal, se funda en
la existencia de esta dependencia. No importa la razón, la naturaleza ni el origen de ella.
b) En cuanto al segundo requisito -que el vínculo sea de derecho privado- se explica porque si es de
derecho público, las reglas de la responsabilidad son distintas. En tal caso, habrá responsabilidad del Estado
que se rige por reglas diferentes. José Bidart Hernández afirma que desde un punto de vista normativo y
doctrinario no existe un buen fundamento que permita excluir al Fisco del artículo 2320 CC si se trata del
delito o cuasidelito causado por sus funcionarios y dependientes en el ejercicio de sus funciones.
c) Respecto al tercer requisito, tanto el principal como el dependiente deben ser capaces de delito o
cuasidelito. Por consiguiente, si el subordinado es incapaz de delito o cuasidelito, no cabe presumir la
responsabilidad de quien lo tiene a su cuidado. Así resulta de comparar los artículos 2320 a 2322 con el
2319 CC. En conformidad a este último, el guardián de un demente, de un infante o de un menor de
dieciséis años que obró sin discernimiento, es responsable del daño que éstos causen si puede imputársele

Las presunciones de culpa son simplemente legales
Probándose los requisitos recién tratados, se presume la culpa del principal y la relación causal entre
esta culpa y el daño, es decir, que de parte de esa persona (principal) hubo falta de vigilancia y que esta falta
de vigilancia fue la causa del daño irrogado por el subordinado o dependiente.
Del inciso final del artículo 2320 CC, se desprende que éstas presunciones son simplemente legales,
quedando desvirtuada si el principal prueba que con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Excepciones en que no se permite destruir la presunción
No se admite probar en contrario en dos casos: a) si el hecho causante del daño lo realizó el
subordinado por orden del principal. Así se desprende del artículo 2325 CC; y b) cuando el delito o
cuasidelito cometido por el hijo menor conocida- mente provengan de mala educación o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir. En este último caso, se trata de una verdadera presunción de derecho,
como lo demuestra la expresión siempre.
Las presunciones de responsabilidad que se están estudiando no privan a la víctima de su derecho
para dirigirse en contra del causante del daño (subordinado)
El hecho de que la víctima pueda accionar en contra del principal no lo priva de su acción contra el
autor del hecho ilícito. Así, por ejemplo, el empresario responde de la culpa de sus dependientes, por lo que

1.- Responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores
El padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en
la misma casa; art. 2320 inc. 2º CC. El fundamento de esta responsabilidad descansa en los artículos 222 y
224 CC. Según el primero, los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, y según el segundo, toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de
sus hijos (inc. 1º).
Nos parece oportuno observar que desde que entró en vigencia la ley 19.585 no vemos ninguna
razón para que la responsabilidad de la madre lo sea sólo a falta de padre. Antes de dicha reforma, aquella
discriminación tenía sentido, pues en conformidad al antiguo artículo 219 (que en parte corresponde al
actual artículo 222 CC), los hijos legítimos debían respeto y obediencia a su padre y a su madre, pero estaban
especialmente sometidos al padre. El actual artículo 222 expresa que los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres, sin hacer ninguna distinción entre el padre y la madre.
El único requisito que exige el artículo 2320 inc. 2º es que el hijo menor habite en la misma casa
que su padre o su madre.
Si el hijo menor tiene un peculio profesional o industrial, y dentro de él comete un hecho ilícito, se
afirma que el padre no tiene responsabilidad, por cuanto el hijo se mira como mayor de edad para la
administración y goce de este peculio (art. 251 CC). Nos asisten dudas de que ello sea así, desde que el
fundamento de la responsabilidad de los padres no se basa en la patria potestad, sino en el deber de
cuidado y peculio profesional no tiene relación con este deber de cuidado, sino con la administración y
goce de los bienes del hijo.

2.- Responsabilidad de los tutores o curadores por el hecho de sus pupilos
El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado
(art. 230 inc. 3º CC). Nótese que el pupilo tiene que vivir bajo la dependencia o cuidado de su guardador,
pero no es necesario que vivan en la misma casa, pues la ley no lo exige.
En el caso de los curadores, éstos van a responder únicamente cuando se trate de curadores
generales o interinos, pues son los únicos que pueden tener al pupilo bajo su dependencia y cuidado. Por
consiguiente, quedan excluidos de la regla los curadores adjuntos, de bienes y especiales, pues todos éstos
tienen que ver con los bienes y no con la persona del pupilo.
No se debe olvidar que si el pupilo es alguno de los incapaces indicados en el artículo 2319 CC
(dementes, infantes o menor de 16 años que actuó sin discernimiento), el tutor o curador no va a responder
de sus hechos, salvo en cuanto se les probare su propia negligencia (art. 2319 inc. 1º CC).
3.- Responsabilidad de los jefes de colegio por el hecho de sus discípulos
El artículo 2320 inc. 4o CC establece que los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de
sus discípulos, mientras estén bajo su cuidado. Respecto de esta causal, cabe tener presente:
Que esta responsabilidad se produce únicamente cuando el hecho ilícito ocurre mientras el discípulo está
bajo el cuidado del colegio, lo que normalmente va a ocurrir desde que el alumno ingresa hasta que salga
del esta- blecimiento, a menos que el colegio haya asumido el deber de cuidado, como podría ser el caso
de los paseos de curso, o cuando los alumnos son llevados a sus casas en vehículos del mismo colegio.
Que esta responsabilidad no tiene relación con la edad del discípulo.
Que este caso no cubre los daños que el discípulo se pueda causar a sí mismo, pues debe recordarse que
se está tratando de los casos de responsabilidad por hecho ajeno. De modo que si el alumno se accidenta  en el colegio, podrá existir responsabilidad contractual del establecimiento si se estima que el contrato de educación engendra la obligación de seguridad; o en caso contrario, responsabilidad extracontractual directa -no compleja- del colegio, si el hecho se debe a culpa o negligencia de éste.

Esta presunción tiene aplicación cualquier sea el colegio, esto es, cubre desde educación parvularia a
universitaria, sin importar si se trata de un establecimiento gratuito o pagado; y la responsabilidad
corresponde a los jefes de los colegios o escuelas, cualquiera sea su denominación (Directores, Rectores,
etc.).
4.- Responsabilidad de los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes
Por artesano según el diccionario, debemos entender a la persona que ejercita un arte u oficio
meramente mecánico; y por empresario, según el mismo diccionario, la persona que por concesión o
por contrata ejecuta una obra o explota un servicio público o la persona que abre al público y explota un
espectáculo o diversión. Respecto de este caso, deberá tenerse presente:
Que esta responsabilidad sólo se produce si el aprendiz o dependiente se encuentra bajo la dependencia
o cuidado del artesano o empresario.
Que no cubre los daños que el aprendiz o dependiente se cause a sí mismo. Si estas personas se
accidentan, se aplicarán las reglas de la responsabilidad contractual si había contrato de trabajo, o las de la
responsabilidad extracontractual directa.
Que esta responsabilidad cesa si los empresarios o artesanos prueban que no pudieron impedir el hecho
con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere (art. 2320 inc. final).
5.- Responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados o dependientes
Según el artículo 2322 CC los amos responderán por la conducta de sus criados y sirvientes, en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya producido a su
vista (inc. 1º).

El fundamento de esta responsabilidad es la culpa in eligendo y la culpa in vigilando que se atribuye al
amo: la ley presume que si un criado o sirviente comete un delito o cuasidelito en el ejercicio de sus
funciones, es porque aquél no lo vigiló o dirigió debidamente o porque eligió como tal a un individuo
incompetente o sin las condiciones requeridas. Respecto del caso que estamos tratando, deberá tenerse
presente:
Que el amo sólo responde si el hecho lo realiza el criado o sirviente en el ejercicio de sus respectivas
funciones. De consiguiente, si no hay nexo de causalidad entre esas funciones y el daño, no hay
responsabilidad compleja.
No responde el amo si prueba que el criado o sirviente, cuando causó el daño, ejercí sus funciones de un
modo impropio que no tenía medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente. En este caso, toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados y sirvientes (art. 2322 inc.
2º CC).
C) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO DE LAS COSAS
El dueño o el que se sirve de una cosa, debe cuidar que ésta se mantenga en buen estado para no
causar daños a terceros, de tal suerte que si en alguno se produce, se presume su culpabilidad
La responsabilidad por el hecho de las cosas es taxativa
Ocurre lo contrario de lo que sucede con la responsabilidad por hecho ajeno, en que el artículo
2320 CC se limita a poner ejemplos. Aquí los casos son taxativos. Ello, porque falta aquí una norma como
la del inciso 1º del artículo 2320 CC.
El Código Civil trata las siguientes situaciones:
1.- Responsabilidad por el hecho de los animales
La ley regula dos situaciones, la primera en el artículo 2326 CC y la segunda en el artículo siguiente
(art. 2327 CC):

El artículo 2326 CC prescribe: El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el
mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no
pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal· (inc.
1º). Lo que se dice del dueño, se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción
contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que dueño con mediano
cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (inc. 2º).
El artículo 2327 CC prescribe: El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o ser- vicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue
posible evitar el daño, no será oído. En relación con este último caso, deberá tenerse presente:
Que se entiende por animal fiero el animal feroz o peligroso, como los leones, tigres, cocodrilos,
anacondas, etc.. Animal fiero no es sinónimo de animal salvaje o bravío, pues por tal el artículo 608 CC
entiende los que viven libres e independientes del hombre (por ejemplo: conejos silvestres).
Que la responsabilidad es de quien tiene el animal, aunque no sea el dueño ni se sirva de él.
Que la presunción de culpabilidad del que tiene el animal, es de derecho, pues no admite prueba en
contrario. Algunos piensan que se trata de un verdadero caso de responsabilidad objetiva, puesto que se
debe indemnizar prescindiéndose del elemento culpabilidad.
2.- Responsabilidad por los daños provenientes de la ruina de un edificio
Trata de esta presunción de responsabilidad el artículo 2323 CC: El dueño de un edificio es
responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina
acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia (inc. 1º). Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá
entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio (inc. 2º)
La frase que el inciso 1o contiene entre paréntesis: que no se hallen en el caso del artículo 934,
significa que si la víctima es un vecino, sólo se le va a indemnizar si hubiere notificado la correspondiente
querella de obra ruinosa. Ello, porque en su condición de vecino, debió interponer esta acción para que el

ATENCION: Caso del artículo 2324 CC: Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un
vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a del artículo 2003, eso es,
responderá el empresario que hizo la obra o suministró los materiales. También responderá en este caso, el
que se encargó de la construcción del edificio en calidad de arquitecto (art. 2004).
3.- Responsabilidad por el daño causado por una cosa que se cae o que se arroja de la parte
superior de un edificio
Según el artículo 2328: El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola (inc. 1º).
Para que opere la norma recién transcrita, es necesario entonces la concurrencia de los siguientes
requisitos: 1) Que el daño lo cause una cosa que se cae o se arroja de un edificio; 2) que dicha cosa caiga o
se arroje de la parte superior de un edificio; 3)que esa parte del edificio esté habitada.
La cosa que cae no puede ser parte del mismo edificio, pues en tal caso estaríamos frente a la
situación prevista en el artículo 2323 CC.
Causales eximentes de responsabilidad
Según Alessandri, el autor del daño no está obligado a indemnizar, en dos casos: a) Cuando ha
habido ausencia de dolo o culpa; y b) cuando se hubiere establecido una cláusula de irresponsabilidad.
Señala como ejemplos de la primera situación el caso fortuito o fuerza mayor, la orden de la ley o de la
autoridad legítima, la violencia física o moral, la legítima defensa, el estado de necesidad, la culpa exclusiva
de la víctima, el hecho de un tercero, las inmunidades de que gozan ciertas personas, etc.
En términos generales, se puede afirmar que no hay obligación de indemnizar si a pesar de haberse
causado un daño, la conducta del agente no es antijurídica, como podría ser el caso del médico que por
salvar a la madre deba matar a la criatura que lleva en su seno; o la del que se ve obligado a destruir una

Caso fortuito o fuerza mayor
Como es sabido, está definido en el artículo 45 del Código Civil, como el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.
Sus características son ser imprevisto, es decir, que no haya razones para estimar que el hecho va a
ocurrir, e irresistible, o sea, que no es posible evitar sus consecuencias. Por excepción, se responde del
caso fortuito en la situación contemplada en el artículo 2327 CC: El daño causado por un animal fiero, de
que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y
si alegarse que no le fue posible evitar el daño, no será oído.
Henry y León Mazeaud y André Tunc sañalan que debe distinguirse entre caso fortuito y ausencia
de culpa. Y para ello se valen de un ejemplo que nos parece muy ilustrativo, donde no existe caso fortuito
por faltar los requisitos recién señalados. Se trata de una persona que es herida fuera del campo de juego,
por una pelota de tenis lanzada por un jugador; la insuficiencia de altura de la red metálica de cierre es la
causa del accidente. Explican que la víctima no tiene que molestarse mucho para demostrar que el autor
del daño no puede alegar la fuerza mayor: ningún acontecimiento imprevisible e irresistible ha obligado al
jugador a proyectar la pelota en un campo de juego cuyo cierre no medía la altura adecuada Pero está claro
que por eso sólo, no está probada la culpa del jugador; la víctima deberá no sólo probar que le era posible
no jugar al autor del daño, sino ade- más, que un jugador prudente de tenis no habría arrojado la pelota, lo
cual es muy diferente.
Cláusulas de irresponsabilidad
Se les define como aquella por la cual la futura víctima releva totalmente al futuro autor del daño,
de su obligación de repararlo si éste llega a producirse.
En la responsabilidad contractual se aceptan en virtud de lo dispuesto en el artículo 1545 CC, sin
más límites que el que no pueden significar una renuncia anticipada del dolo o de la culpa grave (por
equivaler esta última al primero, art. 44 inc. 2º CC). La pregunta que cabe formular es, si se deben admitir
este tipo de cláusulas en la responsabilidad extracontractual.

Para dar una adecuada respuesta a esta interrogante, Pablo Rodríguez Grez distingue entre los
daños a las personas y a las cosas y los que provienen de la comisión de un delito o cuasidelito. Les niega
valor a las cláusulas de irresponsabilidad o responsabilidad atenuada en materia delictual civil, porque es
principio de orden público que la condonación del dolo futuro no vale. Si ello se aceptara se estaría
contraviniendo lo previsto en el artículo 1465 CC, y lo que es más importante, se admitiría la regulación de
un hecho contrario a derecho, y por lo mismo al margen de toda reglamentación. También les niega valor
cuando proviene de un hecho ejecutado con culpa inexcusable o cuando se trata de daños a las personas. El
fundamento en este último caso es que la persona humana no está en el comercio humano, de tal suerte
que no puede disponerse en modo alguno de su integridad, salvo que se trate de la donación de órganos de
donantes vivos, autorizada expresamente por la ley 19.451 de 10 de abril de 1996.
Las cláusulas que presentan problema son aquellas en que se libera de responsabilidad por daños
causados en una cosa por culpa excusable (es decir, con ausencia de dolo o culpa grave). Su validez es
discutible. Alessandri les da valor por no estar prohibidas por la ley ni contravenir el orden público.
Opinión contraria sostiene Pablo Rodríguez Grez, fundado en que los derechos que confieren los
artículos 2314 y siguientes del Código Civil no miran sólo al interés individual del titular, y por lo mis- mo,
no pueden ellos renunciarse anticipadamente por medio de una cláusula de irresponsabilidad. Nos parece
más ajustada a derecho esta última opinión.
C) La existencia de un daño
El tercer requisito de la responsabilidad extracontractual, es la existencia de un daño. No se trata,
sin duda, de un requisito menor, desde que precisamente lo que se indemniza es el daño producido a la
víctima. Tan fundamental es, que se ha sostenido por Ramón Domínguez Águila que el daño, más que
elemento de responsabilidad civil, es un presupuesto de ella, sea contractual o extracontractual.
La doctrina ha tratado de precisar en qué consiste realmente este requisito. Y las opiniones son
variadas. Así, para Arturo Alessandri, daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia
que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño
supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea, de toda ventaja, beneficio patrimonial o
extrapatrimonial de que goza un individuo. Fueyo, por su parte, entiende por daño la violación de uno o
de varios derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de un sujeto…. Según José Luis Diez,
para que haya daño basta un menoscabo, detrimento, lesión, molestia o perturbación de un simple interés
del que sea titular una persona o la situación de hecho en que se encuentre.

Como puede apreciarse, para algunos el daño supone la lesión de un derecho subjetivo. En cambio,
para otros, la mayoría, basta que se afecte un interés del sujeto que José Luis Diez define como todo lo
que es útil, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto,
satisfaga una necesidad, cause felicidad y rehace un dolor·.
Requisitos del daño
Para que el daño sea indemnizable, debe cumplir con diversos requisitos:
a) Debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido y ello explica que el monto de la
indemnización se reduzca si en el hecho hubo responsabilidad de la víctima (art. 2330 CC).
b) Debe ser anormal, de donde se sigue que no dan derecho a indemnización aquellas molestias propias de
la vida en sociedad, como serían por ejemplo, los ruidos molestos producidos con motivo de la
construcción de un edificio.
c) Debe afectar un interés lícito de la víctima, requisito estudiado en el punto anterior.
d) El daño debe ser cierto.
e) El daño debe ser directo.
f) No debe encontrarse reparado.
El daño debe ser cierto
Así lo entiende la doctrina: Pablo Rodríguez Grez, José Luis Diez, Arturo Alessandri, René Ramos
Pazos. Este requisito se desprende de diversas formas verbales, inferido, causado, sufrido, etc.
Es indemnizable tanto el daño presente como el daño futuro, con tal que sean ciertos. Por
consiguiente no procede indemnizar el daño eventual o hipotético, sin perjuicio de que se considere para
otros efectos. Este requisito adquiere especial connotación, en el caso de la indemnización del lucro
cesante, por cuanto éste, por su propia naturaleza, presenta ciertos visos de incertidumbre.
En relación con este punto, en doctrina se plantea si debe indemnizarse la pérdida de una chance,
entendida ésta como una expectativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida.
Ramón Domínguez Águila, comentando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, precisa
que la reparación de una chance no equivale a reparar un daño hipotético, sino uno que es cierto, en cuanto
la probabilidad puede ser también un valor apreciable en dinero, es decir, con valor patrimonial.

El daño debe ser directo
Ello significa que debe ser la consecuencia inmediata y necesaria del hecho que la provoca. Este
requisito se verá con profundidad cuando estudiemos el nexo causal.
El daño no debe encontrarse reparado
Parece evidente que si el daño ha sido reparado, la víctima no puede pretender que se le vuelva a
indemnizar, pues importaría un enriquecimiento sin causa.
Naturaleza de los daños
El artículo 2329 inc. 1o CC expresa que por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, de donde se desprende que debe ser
indemnizados tanto los a) daños materiales como b) los morales.
a) Daño material
El daño material consiste en una lesión pecuniaria, en una disminución del patrimonio. Pablo
Rodríguez Grez agrega que se debe indemnizar tanto el daño presente como el futuro, siempre que se
tenga la certeza que se producirá; si no existe certeza el daño es incierto y n no es indemnizable. La
doctrina entiende que este daño puede recaer tanto en la persona como en las cosas, pues la ley no
distingue y porque ello se desprende tanto del artículo 44 inc. final CC, que define dolo como la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, como del artículo 2329 CC que hace
indemnizable todo daño. Esta distinción, sin embargo, toma importancia cuando se trata de avaluarlo.
El daño material puede ser de dos clases: daño emergente y lucro cesante, distinción que si bien el Código
Civil hace a propósito de la responsabilidad contractual -artículo 1556 CC- es también aplicable a la
responsabilidad extracontractual.
Daño emergente
Es el detrimento patrimonial efectivo que sufre la víctima. Así, por ejemplo, constituye daño
emergente, el menor valor del vehículo chocado. Como dice Pablo Rodríguez Grez, es la diferencia que se

Lucro cesante
Consiste en la privación de una ventaja económica que, como consecuencia del ilícito, la víctima no
va a poder lograr. Siempre constituye un daño futuro y por lo mismo no es fácil de calcularlo.
b) Daño moral
El Código Civil no contempló la indemnización del daño moral. Han sido los tribunales, los que
por razones de equidad, lo fueron incorporando a nuestro mundo jurídico. En el caso de responsabilidad
extracontractual, lo fundaron en el artículo 2329 inc. 1º CC: por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Pero, ¿qué se entiende por daño moral? Al respecto, existen distintas posiciones que se pueden
resumir del modo siguiente:
i) Tesis según la cual el daño moral consiste y encuentra su fundamento en el sufrimiento, dolor o
molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de
una persona. Como observa José Luis Diez, se toma el término dolor en un sentido amplio, comprensivo
del miedo, la emoción, la vergüenza, la pena física o moral ocasionada por el hecho dañoso, agregando
que entendido así, el perjuicio moral no es más que el pretium doloris, o dinero o precio del llanto.
Esta es la teoría aceptada mayoritariamente en nuestro país. Sin embargo, es objeto de varias
críticas, entre otras, que no es aplicable a las personas jurídicas, por cuanto éstas no pueden experimentar
dolor; y además, porque no cubre todos los perjuicios extrapatrimoniales, quedando excluidos, por ejemplo,
los estéticos o las molestias causadas por la alteración de las condiciones de vida.
ii) Tesis según la cual, el daño moral importa una lesión a un derecho extrapatrimonial de la
víctima. Los que la sustentan hacen la distinción entre los daños materiales y morales. Los que causan
agravio a los primeros originan un daño patrimonial, en tanto que el atentado a los segundos engendra un
daño extrapatrimonial o moral.

José Luis Diez critica esta postura porque a) en ciertos casos la lesión a un derecho
extrapatrimonial genera, además del consiguiente perjuicio moral, un daño patrimonial. Como ocurre por
ejemplo, en la mayoría de los atentados contra la vida, salud o integridad física de las personas (los más
preciados derechos extrapatrimoniales), que de ordinario acarrearán daños emergen- tes (por ejemplo,
gastos médicos o fúnebres) y lucro cesante (lo que la víctima directa o indirectamente dejó de percibir a
raíz del hecho ilícito); y b) porque no es sostenible dentro de un sistema positivo como el nuestro, en
donde no existe disposición legal alguna que exija la lesión de un derecho (sea patrimonial o
extrapatrimonial) para que se configure un daño.
iii) Tesis según la cual, para que haya daño moral basta que se lesione un interés extrapatrimonial
de la víctima. Dichos intereses son definidos por José Luis Diez como aquellos que afectan a la persona
y lo que tiene la persona, pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir
con ese elemento de cambio. Para Pablo Rodríguez Grez existen intereses que, aun cuando no
conformen derechos subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expecta- tivas, deseos, etc., de la
persona humana y no contradecir el sistema jurídico positivo, pueden provocar un daño cuando son
negados o conculcados por un hecho imputable a otro sujeto. El daño moral -afirma- afecta por lo mismo
a los derechos extrapatrimoniales, como a los intereses extrapatrimoniales que están integrados a la
persona como tal y por lo tanto, su lesión puede importar un perjuicio reparable.
Valoración y prueba de los perjuicios
¿Cómo se avalúan los perjuicios? Se debe distinguir entre el daño emergente, el lucro cesante y el
daño moral:
a) Valoración y prueba del daño emergente
El daño emergente, por su propia naturaleza, no crea problemas. Podrá probarse con facturas de
hospital, peritajes, testigos, etc., según el ilícito de que se trate. La prueba testimonial no tiene las
limitaciones de los artículos 1709 y 1710 del Código Civil, por cuanto éstas sólo rigen para la prueba de los
actos y contratos.

b) Valoración y prueba del lucro cesante
En el caso del lucro cesante, la valoración es más difícil, por su naturaleza eventual. Sergio Gatica
expresa que el lucro cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter
esencialmente eventual que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres.
Es corriente, en el caso de accidentes laborales, que se demande como lucro cesante lo que la víctima
podría haber ganado de haber seguido trabajando hasta el término de su vida laboral.
c) Valoración y prueba del daño moral
Si difícil es valorizar el lucro cesante, mayores problemas presenta cuantificar el daño
extrapatrimonial dada su naturaleza netamente subjetiva. Por ello, la jurisprudencia nacional en forma
reiterada ha venido estimando que es facultad de los jueces apreciarlo discrecionalmente.
La solución anterior con ser cómoda, es peligrosa en extremo, pues conduce a que para casos
similares se fijen indemnizaciones muy diferentes, lo que resulta manifiestamente injusto. Cabe agregar que
la situación que venimos reseñando ocurre en casi todas las legislaciones, sean de raíces germánicas o del
Common Law. Carmen Domínguez Hidalgo reproduce una serie de ejemplos extraídos del estudio
realizado por Macintosh & Holmes que resultan muy ilustrativos sobre las diferencias de montos fijados en
distintos países para casos similares. Así, señala que un mismo hecho da lugar en Portugal a una
indemnización de 4.496 €, y en Irlanda de 185.034 €.
En Chile la determinación del quantum queda entregada por entero, sin limitaciones, a los
tribunales, con el agravante de que, al revés de lo que ocurre en la generalidad de los países, se admite que
la fijación que hacen los tribunales de fondo pueda ser revisada por el tribunal de casación. La Corte
Suprema, inspirada seguramente en el pensamiento atribuido a Carnelutti de que los tribunales de casación
no sólo deben juzgar sino que también orientar para juzgar, se ha reservado la facultad de modificar el
quantum, sea por la vía de la casación en el fondo o de la casación de oficio.
Algunas características de la fijación del quantum del daño moral en Chile
1.- La fijación la hace discrecionalmente el tribunal sin ceñirse a ningún parámetro, sin más limitaciones que
el que debe hacerlo con equidad y en conformidad al mérito del proceso.

2.- Dada su naturaleza esencialmente espiritual, se estima que no es necesario probarlo, debiendo el
tribunal presumirlo, considerando el dolor producido a la víctima y, en su caso, las relaciones de parentesco
existente entre el acreedor y la víctima.
3.- En muchos casos, la fijación del monto se hace sin reparar que la indemnización debe cumplir una
función reparadora, no punitiva, por lo que no debieran ser consideradas para su determinación, la
situación económica de las partes.
4.- La reparación debe ser integral.
5.- La indemnización del daño moral no tiene carácter reparatorio propiamente tal, puesto que el pago de
una indemnización en dinero no borra el daño. Si el hecho causó la muerte de un hijo o la pérdida de un
brazo o de un ojo, no es posible volver a la situación anterior. Sólo cumple una finalidad satisfactiva en el
sentido de que gracias al dinero, la víctima que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y
espirituales.
Época a la que estarse para el cálculo de los daños
Habrá que distinguir según se trate de daño material o moral:
En cuanto al momento al que debe estarse para fijar el daño material, señalemos que ello no está
dicho en la ley; ello tiene trascendencia, entre otras cosas, para saber desde cuando deben computarse los
reajustes e intereses. Para resolver el problema, se barajan distintas alternativas: a) Según Alessandri, el juez
debe regular la indemnización según el monto del daño al tiempo del delito o cuasidelito; si éste recae sobre
una cosa, la indemnización se determinará por el valor que entonces tenía la cosa; b) Según José Luis Diez,
para avaluar los perjuicios materiales, el juez debe colocarse en el momento en que éstos se produjeron,
pues el derecho a la reparación y la obligación correlativa nacen al producirse el daño, ni antes ni después
(en el mismo sentido Pablo Rodríguez Grez); c) La tendencia generalizada en el derecho extranjero es
entender que los daños y su monto expresado en dinero, se deben estimar al momento de dictarse la
sentencia (Francia, Italia, España).
En cuanto al momento al que debe estarse para fijar el daño extrapatrimonial, se entiende que esta
apreciación debe hacerse en el momento en que se dicta la sentencia.

D) El nexo causal
Para que proceda la indemnización, el daño sufrido por la víctima debe ser una consecuencia
directa y necesaria del ilícito. Debe existir una relación de causa a efecto. Por no existir esta relación causal,

se ha fallado por ejemplo, que si un Conservador de Bienes Raíces no inscribe una hipoteca y
posteriormente el inmueble sale a remate, alcanzando el producto de la subasta sólo para el pago de
acreedores de grado preferente al que habría correspondido al demandante de haberse inscrito
oportunamente esa hipoteca, no procede la indemnización, pues en dicho caso, el perjuicio no es el
resultado de la falta de inscripción; ya que aun de haberse practicado oportunamente, el acreedor no se
habría pagado.Pluralidad de causas. Problema de las concausas
Si el daño proviene de una sola causa, el problema es simple. Pero, como dice Jorge Bustamante,
los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan
como condición del resultado, o sea, en nuestro caso, del daño cuya reparación se pretende. Como
observan los hermanos Mazeaud, desde el instante en que se examinan de manera un poco atenta las
circunstancias en que se ha realizado el daño, se advierte casi siempre que ese daño se halla lejos de tener
por causa un solo acontecimiento, una sola acción. Son múltiples los hechos que han concurrido a su
realización y sin la conjunción desventurada de los cuales no se habría producido. Sin duda que entre ellos,
figura un acto imputable al demandado; pero ese acto no ha desempeñado sino un papel parcial: se
encuentra junto él, ya sean hechos provenientes de terceras personas o de la misma víctima, ya sean casos
de fuerza mayor. ¿Cabe entonces exigir la responsabilidad del demandado? ¿es suficiente como nexo el
vínculo de causa a efecto parcial? En la afirmativa, ¿debe soportar el peso total de la reparación el
demandado? Esto es lo que se denomina el problema de las concausas. Veamos algunas doctrinas
destinadas a resolver este problema:Teoría de la equivalencia de las condiciones (Conditio sine qua non)
En el plano filosófico, fue elaborada por Stuart Mill, para quien los acontecimientos se dan tan sólo
en sucesión, y aun cuando ésta sea invariable, no cabe afirmar que uno sea la razón del otro. La causa,
filosóficamente hablando, es la suma de las condiciones de toda necesidad. Este pensamiento tuvo
repercusiones jurídicas, especialmente en la doctrina alemana, y primero en el Derecho Penal, con Von Buri
a fines del siglo XIX, para la cual todo efecto es resultante de la conjugación de todas las condiciones, que
deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurídico, de manera que constituyen conditio sine
qua non del resultado final. Nuestros tribunales suelen aplicar esta doctrina (Corte de Apelaciones de
Santiago, 17 de abril de 2002, Cons. 262 -Gaceta Jurídica 262, pág. 81).

Atilio alterini señala que, en la práctica, esta teoría conduce a soluciones inaceptables. Así por
ejemplo, respondería de homicidio quien infirió a una persona una lesión que determinó que debiera ser
llevada al hospital donde murió víctima de un incendio; y cita enseguida un comentario irónico de Binding,
quien dice que si en conformidad a esta teoría, todo el mundo es culpable de todo, correspondería castigar
como coautor de adulterio no sólo al varón que yace con mujer casada con otro hombre, sino también al
carpintero que hizo la cama.
Teoría de la causa próxima
Para esta teoría sólo constituye causa aquella de las diversas condiciones necesarias de un
resultado que se halla temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente condiciones.
Se le critica porque no siempre la condición última es la que verdaderamente causé el daño: por
ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo
por una sustancia tóxica y la enfermera, ignorando la sustitución, se la da al enfermo y éste muere; el
causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera -que puso la condición más próxima- sino
aquella otra persona que realizó el cambio.
Teoría de la causa preponderante
La causa, según esta teoría, resulta ser aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores
favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado.
Teoría de la causa eficiente
Es enunciada por Birkmeyer, quien parte de la base de que todas las condiciones no tienen la
misma eficacia en la producción del resultado, por lo que no son equivalentes. Por ejemplo, si una persona
proporciona fósforos a otra, y ésta causa un incendio, ambas acciones son condiciones inexcusables para
que se produzca el efecto; pero debe considerárselo causado por el hecho de quien provocó el fuego, por
se la condición más efectiva o eficaz. Se observa a esta posición diciendo que es imposible establecer la
mayor eficiencia de una condición sobre otra.

Teoría de la causa adecuada
Fue formulada por Von Kries y es la que se impone hoy día. Según ella, no todas las condiciones
necesarias para un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es
idónea para producir el resultado, esa es la causa. Las demás, son condiciones que no producen normal y
regularmente ese efecto, se trata sólo de condiciones o antecedentes o factores concurrentes.
Agrega este autor que para establecer cuál es la causa conforma a esta teoría, debe formularse un
juicio de probabilidad, o sea, considerar qué acción u omisión del presunto responsable era idónea para
producir regular o normalmente el resultado dañoso.
Relación entre causalidad y nexo causal
En los casos de responsabilidad subjetiva, que constituyen en Chile la regla general, la separación
entre culpabilidad y nexo causal es clara. Ello significa que aunque el hecho cause daño y sea realizado con
culpa o dolo, no existe obligación de indemnizar si falta el nexo causal, es decir, si el daño no es la
consecuencia del hecho ilícito. Así lo prueba el artículo 171 de la Ley 18.290: El mero hecho de la
infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor si no existe relación de causa a
efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente. En consecuencia, si una persona infringe
alguna disposición y tal contravención no ha sido causa determinante de los daños producidos, no estará
obligado a la indemnización.
EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
El efecto propio de la responsabilidad extracontractual es generar la obligación de indemnizar
íntegramente los perjuicios causados a la víctima. La indemnización debe ser completa, salvo que el que lo
ha sufrido se haya expuesto imprudentemente.
El hecho ilícito genera para el autor la obligación de indemnizar a la víctima y para ésta última, el
derecho personal correlativo para exigir la reparación íntegra del daño que se le ha producido.

Características de la acción de indemnización de perjuicios
a) Es personal: Porque sólo puede reclamarse del autor del daño.
b) Es mueble: Porque persigue una reparación pecuniaria o la ejecución de hechos destinados a hacer
cesar o impedir el daño y los hechos que se deben se reputan muebles.
c) Es patrimonial: Lo que implica que es transmisible, comerciable, renunciable y prescriptible.
Titulares de la acción
En principio, nos dice Alessandri, esta acción sólo compete a quien ha sufrido o teme un daño y
solamente a él; sin interés no hay acción.
Ahora, como el daño puede ser contingente o producido, es necesario formular algunas
precisiones: a) Si el daño es contingente, debe subdistinguirse según amenace a persona determinada o
indeterminada. En el primer caso, la acción compete sólo a esas personas. En el segundo caso, hay por lo
general, ación popular, como ocurre en los casos tratados en los artículos 948 CC, 2328 inc. 2o CC (art.
2333 CC); b) Si el daño se ha producido, la acción compete exclusivamente a quien lo sufrió, a menos
que alguien lo haga en su nombre o como heredero, legatario o cesionario suyo.Nadie más tendría el interés
jurídico necesario para intentar la acción. Ahora, la víctima puede ser una o varias personas; la primera
situación no genera problemas, pero cuando los perjudicados son varios, todos tienen derecho a que se les
indemnicen los perjuicios.
Debe, en esta materia, hacerse una nueva distinción muy importante, según si el daño recae en una
cosa o en una persona, y en este último caso, si el daño es material o moral:
Daño material en las cosas
En este supuesto, se aplica el artículo 2315 CC: Puede pedir esta indemnización no sólo el que es
dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el
usuario, si el daño irroga perjuicio a su derechos de usufructo o de habitación o de uso. Puede pedirla en
otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño. Se
ha fallado que este artículo no contiene una enumeración taxativa de los que pueden demandar la
indemnización; se limita a desarrollar en forma explicativa el principio general.

Daño material en las personas
Respecto del daño material producido en una persona, tienen acción para demandar:
La víctima inmediata y directa del ilícito.
La víctima mediata o indirecta del mismo. Esto, cuando con motivo del delito o cuasidelito, queda
privado de la ayuda económica que le proporcionaba la víctima principal. Ejemplo de esta situación lo
encontramos en una antigua sentencia que acogió una demanda en que no se solicitaba por el actor que
se le resarciera la falta de un hijo, ni se invocaba la calidad de heredero de la persona fallecida, sino que
reclamaba la indemnización del daño material sufrido con la muerte de su hijo, por la pérdida de la ayuda
pecuniaria y personal que éste le proporcionaba. Nótese que la acción en este caso, es personal y no
deriva del causante.
Daño moral
Puede demandarlo todo aquel que ha visto lesionado un interés extrapatrimonial. Por consiguiente,
tienen acción tanto las personas naturales como jurídicas. Estas últimas, cuando se vea afectado su prestigio
comercial, reputación, crédito o confianza.
En el caso de las personas naturales, tienen acción por daño moral no sólo las víctimas directas del
ilícito o sus herederos, sino también las denominadas víctimas por repercusión, esto es, todos aquellos
que sin tener la calidad de víctimas inmediatas o directas, también lo sufren en razón de que el daño
inferido a las víctimas directas los hiere en sus propios sentimientos o afectos o les lesiona algún interés o
derecho extrapatrimonial del que son titulares (según la noción del daño moral que se siga), no
requiriéndose que entre ellas exista vinculación jurídica -este sería el caso del cónyuge, el concubino, el
pariente, el novio, el amigo, etc.-.
La acción de responsabilidad es transmisible
Esta acción es transmisible por testamento o ab intestato, a título singular o universal. Luego, pueden
ejercitarla tanto los herederos como los legatarios.

Hecho de la víctima. Reducción de la indemnización por haberse expuesto imprudentemente la
víctima
Como hemos visto, es causal de exoneración de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima,
como ocurriría si ésta, con ánimo de suicidarse se arroja bajo las ruedas de automóvil. Y ello es lógico, pues
en tal supuesto faltaría la relación de causalidad entre la conducta del demandado y el resultado (incluso
faltaría la imputabilidad).
Una situación distinta ocurre cuando el daño es la consecuencia tanto de la culpa del agente como
de la víctima, pues en tal caso procede la reducción de la indemnización. Así está establecido en el artículo
2330 CC La apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente. Es importante tener en cuenta que este artículo no establece una facultad para el juez,
sino que le es imperativo.
Cuestión aparte es determinar en qué términos debe hacerse la reducción. De seguirse la doctrina
de la equivalencia de las condiciones, debería rebajarse a la mitad, pues según ella, todas las causas del daño
son de la misma entidad. Sin embargo, se estima más justo que la rebaja la haga el juez considerando la
influencia que cada una de estas culpas tuvo en la ocurrencia del hecho.
Titular pasivo de la acción de indemnización de perjuicios
La norma básica en esta materia es el artículo 2316 CC: Es obligado a la indemnización el que
hizo el daño y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado
hasta la concurrencia de lo que valga el provecho.
Luego, de acuerdo a esta disposición, los sujetos pasivos de la responsabilidad extracontractual son:
a) El autor del daño: Para los efectos de la responsabilidad civil, debe entenderse comprendido dentro de
la voz autor, no sólo al que materialmente cometió el ilícito, sino también a los cómplices o encubridores.
b) Los herederos del autor del ilícito: Los herederos del autor del delito o cuasidelito responden porque
representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones transmisibles. Alessandri aclara
que los sucesores a título singular (cesionarios, legatarios, adquirentes, etc.) no tienen responsabilidad,
porque no representan a la persona del causante. En el caso que los herederos sean varios, cada uno deberá
concurrir a la reparación a prorrata de su cuota (art. 1354 CC).

c) La persona que recibe provecho del dolo ajeno: Según el artículo 2316, responden también los que
sin ser cómplices, reciben provecho del dolo ajeno, pero hasta el monto del provecho. Esta norma tiene
por fundamento el principio del enrique- cimiento sin causa. Alessandri nos dice que se trata de una norma
excepcional, por lo que debe interpretarse restrictivamente, es decir, sólo se refiere al dolo, y no puede
entonces comprenderse al que recibe provecho de la culpa ajena, aunque sea lata.
d) Personas civilmente responsables: La acción de responsabilidad extracontractual se puede dirigir
también en contra las personas que en conformidad con los artículos 2320 al 2322 responden del hecho de
otras personas.
Responsabilidad solidaria en el caso de pluralidad de autores
Si los autores del ilícito son dos o más personas, todos ellos responden solidariamente de todo
perjuicio (art. 2317 CC). Alessandri aclara que la solidaridad afecta a todos los que hayan intervenido en la
comisión del delito o cuasidelito, como autores, cómplices o encubridores; unos y otros lo han cometido,
cada uno dentro de su radio de acción.
Esta norma por se excepcional debe interpretarse restrictivamente. De ello se sigue que no alcanza
a los terceros civil- mente responsables, porque ellos no son coautores de un mismo delito o cuasidelito;
éste ha sido cometido por una sola persona. Por la misma razón, en el caso de que las víctimas sean varias,
no hay solidaridad activa, pues la ley no la establece.
En el caso de pluralidad de autores, cada uno de ellos puede haber concurrido de distinto modo a la
producción del daño. Sin embargo, frente a la víctima, cada uno responde del total, sin perjuicio que, en sus
relaciones internas, cada uno soporte el pago en la parte que corresponda a la gravedad de su falta.
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La obligación de indemnizar perjuicios se extingo por los modos generales contemplados para
cualquier obligación. Por su importancia, debemos referirnos a tres de ellos.

a) Extinción de la responsabilidad civil por transacción
El artículo 2449 CC contempla expresamente el caso de la transacción: La transacción puede
recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal y sólo produce
efectos entre los que la celebraron. La transacción tiene efectos relativos según el artículo 2461 CC.
b) Extinción de la responsabilidad civil por renuncia
Nada impide que el titular de la acción de indemnización la renuncie. Ello, en conformidad a lo
establecido en el artículo 12 CC: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. Claro está, que esta
renuncia sólo puede hacerse después de ocurrido el hecho ilícito, pues antes no ha nacido el derecho.
La renuncia no requiere de formalidad alguna, pero su prueba queda sometida a la limitación de los
artículos 1708 y 1709 CC.
En el caso del artículo 2317 CC -responsabilidad solidaria de los varios responsables- no se divisan
reparos para que la víctima pueda renunciar respecto sólo de alguna de ellas. Por tener efectos relativos,
esta renuncia no afecta a los demás.
c) Extinción de la responsabilidad civil por prescripción
El artículo 2332 CC prescribe Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en
cuatro años contados desde la perpetración del acto.
Aparentemente la interpretación de esta disposición no presenta mayores dificultades. Sin embargo,
encontramos en la doctrina opiniones distintas sobre el momento desde el cual deben contarse los 4 años
en los casos en que el daño no se produce coetáneamente con la realización del hecho culpable o doloso.
Para Alessandri, los 4 años corren desde la realización del hecho doloso o culpable. En cambio, Pablo
Rodríguez estima que los 4 años se deben contar desde que concurren todos y cada uno de los
presupuestos que conforman el ilícito civil.
También pueden presentarse dudas sobre el momento en que se debe empezar a contar el plazo, en
aquellos casos en que el acto ilícito está configurado por acciones u omisiones mantenidos durante un

DEL ESTADO DE NECESIDAD
El estado de necesidad puede ser definido como la situación en la que se encuentra una persona
que frente a la posibilidad de que ella misma o un tercero sufra un daño más grave, decide realizar una
acción contraria al ordenamiento jurídico, lesionando un bien o derecho cuyo valor es menor, es decir, se
trata de una circunstancia que excluye la ilicitud de un acto aparentemente ilícito. El estado de necesidad
justifica entonces el derecho de causar un perjuicio a un tercero, por cuanto toda persona puesta en la
misma situación habría actuado de igual manera.
En materia extracontractual, señalemos que el estado de necesidad no es reconocido
universalmente. Las legislaciones nacionales están incluso muy divididas con respecto a las consecuencias
que derivan de aquel acto ilícito y portador de perjuicio realizado con el fin de evitar una amenaza más
grave, actual e inminente que pesa sobre el autor del hecho o sobre un tercero.
Algunos sistemas jurídicos, como los derechos islámicos, el derecho húngaro y algunos antiguos
derechos soviéticos, rechazan el estado de necesidad, reconociendo plena y entera responsabilidad al autor
de todo hecho que cause un perjuicio. En los órdenes jurídicos que lo aceptan como hecho justificativo,
hay también varias diferencias, siendo la más clara la de los países, estados o comunidades autónomas que
le dan un reconocimiento expreso (Francia, Cataluña, etc.), en oposición a aquellos donde su
establecimiento ha sido un trabajo de la doctrina y la jurisprudencia (Chile).
No sería en principio erróneo señalar que el aspecto civil del estado de necesidad no es más que la
consecuencia de la invocación del Derecho Penal (decimos en principio, pues pueden también presentarse
casos en que un hecho acarree sólo responsabilidad civil, mas no penal -piénsese en la situación de aquel
que comete un cuasidelito de daños, situación no sancionada por el Código Penal; pero que hará surgir la
obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados-).
Aquí, la cuestión no dice únicamente relación con la exclusión de la ilicitud del hecho, sino que
también con la obligación de reparar los perjuicios que se ocasionen. Para saber cuál será el efecto
producido por la invocación del estado de necesidad en el campo de la responsabilidad civil
extracontractual, es conveniente hacer una diferenciación según las diversas hipótesis que pueden tener

1.- Daño causado a un tercero como único medio de evitarse a sí mismo un daño más grave o
equivalente
El estado de necesidad, como lo sabemos, permitirá excluir la responsabilidad del autor del ilícito;
pero no implica necesariamente que ello lo libere de su obligación de reparar el daño causado desde el
punto de vista de la responsabilidad civil. Veamos las diversas situaciones que pueden darse.
A) Daño ocasionado a la integridad física de una persona natural para proteger la integridad física
del autor
Aquí, el interés protegido tiene el mismo valor que aquel que se ha decidido sacrificar (estado de
necesidad exculpante y no justificante); la pregunta que surge entonces es saber si accionar de este modo es
o no lícito. Desde nuestro punto de vista, como no todos los elementos de la necesidad están presentes
(recordemos que el artículo 10 nº7 del Código Penal exige que el daño recaiga sobre una cosa), el hecho es
ilícito, más no culpable. Por consiguiente surge necesariamente la obligación de indemnizar. Encontrar un
caso en que la jurisprudencia se haya pronunciado a este respecto no es nada fácil, sin embargo, podemos
citar un ejemplo puesto a menudo por la doctrina francesa. A este respecto, en fallo de 07 de marzo de
1874, la Corte de Apelaciones de Nancy condenó solidariamente a reparar el perjuicio causado a las
familias de las víctimas a varias ciudadanos franceses, los que encontrándose prisioneros del ejército
Prusiano durante 1870, debieron designar a tres compañeros para ser fusilados.
Ahora bien, el ejemplo dado por la doctrina francesa no nos parece adecuado y mucho menos la
decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de Nancy. En primer lugar, debe considerarse que los
prisioneros obligados a tomar la decisión, eran realmente víctimas de una fuerza moral que bajo cualquier
punto de vista, eliminaba por completo la posibilidad de que su voluntad se formase. Por otra parte, el
perjuicio provocado no lo había sido por parte de los prisioneros, sino que por los soldados prusianos que
ejecutaron la orden de fusilamiento. Esto nos permite concluir que no se trata de un caso donde el autor
del ilícito ocasiona un daño a la integridad física de un tercero para resguardar la suya, por consiguiente, los
prisioneros franceses ni siquiera debieron ser encausados.

B) Perjuicio material ocasionado a un tercero, como único medio disponible del autor del hecho
ilícito para evitarse a sí mismo un perjuicio material más grave
En esta hipótesis, el autor del ilícito provocará un daño a un bien de un tercero; ya que se trata del
único modo de impedir que se produzca un daño más grave contra uno de sus propios bienes. En este
caso, el estado de necesidad se aplicará plenamente, eximiendo de responsabilidad criminal al autor del
ilícito, sin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, surgirá la obligación de reparar el
mal causado (recordemos que nadie tiene por qué sufrir injustamente).
En este sentido, podemos citar el Código Suizo de las Obligaciones, el cual en su artículo 52 inc. 2º
dispone que el juez determinará equitativamente el monto de la reparación debida por aquel que atenta
contra los bienes de un tercero para protegerse a sí mismo o a un tercero de un perjuicio o peligro
inminente.
En todo caso, y aun cuando ello parezca imposible, no debe olvidarse que en ciertos casos, en lugar
de dañar al tercero se le estará realmente prestando un servicio, y en estos casos, como es evidente, no
habrá lugar a indemnización alguna. Es justamente como consecuencia de esta ausencia de perjuicio que la
Corte de Casación francesa, en fallo de 08 de julio de 1872, desestimó la posibilidad de condenar al pago de
daños y perjuicios al arrendatario que inundado por el agua proveniente del piso superior había hecho
abrir por un cerrajero la puerta de dicho departamento que se estaba inundando, en ausencia de sus
propietarios.
C) Perjuicio causado al bien de un tercero como único medio posible de evitar un daño en la
integridad física del autor del hecho ilícito
Aquí, el estado de necesidad aparece de forma mucho más evidente, puesto que es de toda lógica
que si se trata de proteger su integridad física, una persona jamás medirá las consecuencias de sus actos.
Por lo demás, si buscando esta finalidad está permitido causar un perjuicio a la integridad física de otra
persona, a fortiori será lícito ocasionar un daño a alguno de sus bienes. Sin embargo, no debe olvidarse que
la obligación de indemnizar el perjuicio subsiste de todas formas.

De todos los casos analizados, parece desprenderse que quien debe indemnizar es el autor del
hecho ilícito, vale decir, la persona que causó el perjuicio y que luego invoca el estado de necesidad. No
obstante lo que pudiere pensarse, eso dista bastante de ser un razonamiento correcto, por cuanto el deber
de reparar recae específicamente sobre la persona responsable del hecho que provocó la reacción del autor
del ilícito, y sólo en el caso en que aquella persona coincida con éste, será el autor material del daño el
obligado al pago de la indemnización.
2) Daño causado a sí mismo como único medio disponible para evitar a un tercero un daño mayor
o igual
Esta hipótesis se conoce bajo el nombre de acto de devoción. Para que el estado de necesidad
pueda tener lugar, es necesario que el autor del acto de devoción haya legítimamente podido considerarlo,
al momento en que le pareció necesaria su realización, como el único medio posible para evitar un peligro
que amenazaba a un tercero, y a su vez, que este peligro fuese lo suficientemente grave como para justificar
el eventual sacrificio del acto. Como podemos ver, esta situación es la otra cara de la moneda de lo que
hemos venido analizando, pues quien ocasiona el daño lo hace con la intención de proteger los intereses de
un tercero y ya no los suyos. De este modo, exigir una indemnización a su respecto parece, por decir lo
menos, ridículo; luego, la pregunta debe formularse en sentido contrario, es decir, si esta persona que ha
actuado desinteresadamente en pos de proteger un interés que no era el suyo, tiene o no derecho a exigir
una indemnización por los perjuicios que ella misma se provocó.
Para el caso en que el acto produzca un resultado útil, la respuesta debe ser lógicamente afirmativa
y la responsabilidad recaerá, según las reglas generales, sobre la persona que por su culpa o dolo, creó la
situación de necesidad en el tercero. Pero ¿qué ocurre si el estado de necesidad surge como consecuencia
de una fuerza mayor o si quien resulta responsable civilmente es insolvente? En este caso, la jurisprudencia
ha señalado que el autor del acto de devoción posee la acción derivada de la gestión de negocios, contra la o las
personas que han resultado beneficiadas, limitada por supuesto, al monto del servicio efectivamente
prestado.
3) Daño causado a un tercero como único medio posible para evitarle a esa misma persona un
perjuicio mayor o
igual
Es fácil concluir que en este caso el estado de necesidad se aplica plenamente, excluyendo la ilicitud
del hecho, y en la medida en que la persona a la cual se le causa el daño no haya objetivamente sufrido

ningún perjuicio, la cuestión de la indemnización ni siquiera se plantea. El problema que puede presentarse
a menudo es determinar sobre qué base puede una persona decidir qué interés resulta menos importante
para el tercero, para sacrificarlo con el fin de proteger uno distinto; ya que en principio no será sino con su
consentimiento que podrá imponerle el segundo y sacrificar el primero. La respuesta puede quizás
encontrarse en un principio según el cual la búsqueda del consentimiento de la víctima no será necesaria en
todos aquello casos en que ésta vaya a cometer un acto ilícito (por ejemplo, un individuo tira al piso a una
persona que está a punto de suicidarse o de hacer uso de un arma de fuego, causándole lesiones) o en que
no se encuentre en condiciones de efectuar la elección dada la gravedad de la situación de que se trate (por
ejemplo, una persona en coma etílico o inconsciente luego de un accidente automovilístico). En estos caso,
el estado de necesidad se acogerá y el autor del ilícito no será obligado al pago de indemnización alguna.
4) Daño causado a un tercero como único medio posible para evitar un perjuicio mayo o de igual
envergadura a otro tercero o a la sociedad
Parece evidente que no habrá ilicitud por parte de quien cause un daño a un tercero con el objetivo
de evitar que se cause otro de igual o mayor envergadura; sin embargo y como lo hamos venido repitiendo,
sería extremadamente injusto hacer que la víctima tenga que soportar una pérdida en su patrimonio si no
obtuvo ningún beneficio a cambio. La razón, como en todos los demás casos es la siguiente: el estado de
necesidad no excluye la ilicitud del hecho sino en los casos en que la necesidad realmente existe, sin
embargo, y por mucho que ella justifique la comisión del ilícito, ello no autoriza o no debiera autorizar, que
el perjuicio debe ser exclusivamente soportado por la persona elegida por el autor del hecho. Así, el
beneficiario del servicio, o el autor del peligro en su caso, tendrá que indemnizar a la víctima en virtud de la
acción de in rem verso -acción que nace del enriquecimiento sin causa-, y a falta de beneficiario, dicha
obligación de reparar el perjuicio deberá necesariamente recaer sobre el autor del hecho ilícito.
El estado de necesidad hará entonces desaparecer la responsabilidad penal, mas no necesariamente
la responsabilidad civil; solución seguida en general por los autores y el derecho comparado, explicándose
por el hecho de que en el estado de necesidad la infracción si se debe a una amenaza externa, generalmente
no afecta al autor de dicha amenaza como en la legítima defensa, sino que a un tercero inocente.