El Riesgo de Evitar en Tratamientos Médicos y la Responsabilidad Patrimonial

El riesgo de evitar es un riesgo en el cual el peligro es conocido, incluso se puede imaginar que puede pasar, pero no se puede evitar. Esos casos son los relacionados, principalmente, con tratamientos quirúrgicos o médicos. Ejemplo: el porcentaje de fallecidos por un trasplante. Este riesgo es muy importante porque ha introducido en el sistema español un concepto de culpa objetiva. Ahora, con el artículo 141, se ha introducido un sistema subjetivo. Esto quiere decir que si se realiza una actividad (operación) correctamente (según el estándar científico-tecnológico del momento) pero la operación sale mal, la administración no indemnizará.

La primera sentencia que abordó este caso es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo del 2000. Esta sentencia trata sobre una vasectomía que sale mal. Un hombre se hace la vasectomía y, posteriormente, al hacerse la prueba, todo parece haber salido bien, indicando que no puede tener hijos. Sin embargo, después de esto, su pareja queda embarazada. Se realiza un nuevo análisis y vuelve a salir azoospermia (ausencia de espermatozoides). Cuando nace el niño, se hacen las pruebas de paternidad y resulta que el hijo sí es suyo. El hombre pretende que le indemnicen porque la vasectomía falló.

El Tribunal Supremo dictamina que la operación médica se hizo correctamente y que es posible algún caso de recanalización tardía. Se conocía el riesgo de que saliera mal, pero no se podría evitar y, por tanto, no se indemnizará. A pesar de esto, el sujeto sí fue indemnizado ya que no se le dio a firmar el consentimiento informado antes de la operación.

Con estos dos casos se puede ver que se intenta reducir la responsabilidad de la administración, evitando que indemnice.

Artículo 142. Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial

1º Reclamación de responsabilidad: Se debe indicar la lesión sufrida, quién la ha causado y adjuntar una tasación de daños (es importante un informe pericial donde consten los daños y sus características). Se dispone de 6 meses para recibir una respuesta. Si en ese tiempo no se recibe respuesta, el silencio es negativo. Lo más normal es que no contesten, pero para poder acudir a la vía judicial es preciso haber presentado antes la reclamación por vía administrativa. No se suele contestar por una estrategia, ya que al responder se exponen los argumentos y pueden ser rebatidos.

Artículo 145. Responsabilidad de la Administración y sus Empleados

El causante del daño es la administración, o más concretamente, el personal de la administración. Una vez causado el daño, ¿quién paga, la consejería o el funcionario? En principio, tanto si es funcionario como personal laboral, en teoría paga la administración, y la consejería es la que ha de indemnizar. Sin embargo, hay casos en los que, si la administración ha pagado, puede ir luego contra el trabajador público. Esto se conoce como acción de regreso o de repetición, y consiste en que la administración se dirige contra el trabajador para que este se haga cargo de los gastos de la indemnización.

Según el artículo 145.2, la administración podrá dirigirse contra el funcionario siempre y cuando la actuación del funcionario sea dolosa, culposa o con negligencia grave.

Artículo 146. Responsabilidad Penal

La responsabilidad penal del personal al servicio de las administraciones públicas, así como la responsabilidad civil derivada del delito, se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente. La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

Procedimiento Sancionador

La Ley 30/92, al hablar de los procedimientos sancionadores, hace una regulación de mínimos. No establece un procedimiento completo, simplemente da las coordenadas, los principios para cualquier procedimiento sancionador. Esto es así porque existen muchos procedimientos sancionadores (ley de aguas, minas, carreteras, tráfico, caza, pesca, etc.). Prácticamente cada ley tiene su propio procedimiento sancionador. Lo más normal es que cada una de estas leyes recoja sus infracciones o sanciones y, respecto a la potestad sancionadora, recurra a un reglamento (el RD 1398/93). Este reglamento se dictó con carácter general para que cualquier infracción pueda acudir a él. Esto ocurre en el 80% de los casos. En el otro 20%, la propia ley tiene un procedimiento sancionador especial acorde a cada ley. Por ejemplo, en tráfico.

La Ley 30/92 renuncia a este procedimiento, pero establece unos principios:

• Principio de Legalidad (Artículo 127): STC 83/84, 24 de julio. Casino de Mallorca. En este caso, el Casino de Mallorca fue multado por no pedir el DNI a sus clientes, según una orden ministerial. El casino recurrió y el Tribunal Constitucional le dio la razón, indicando que una sanción no puede ser regulada por nada que no sea una Ley. De esto se deduce que:
  • Una infracción y una sanción siempre han de venir recogidas por una ley.
  • En caso de que se necesitara regular a través de un reglamento que desarrolle la ley, el reglamento solo podrá matizarla, especificar.
  • Quedan prohibidas las delegaciones en blanco, como indica el propio artículo 25 de la Constitución Española. Esto implicaría que el legislador se remitiese a un reglamento para dictar las infracciones y las sanciones.
  • Los tipos penales que se recojan deben ser concretos, taxativos, específicos, bien delimitados.
• Principio de Irretroactividad (Artículo 128): Una norma sancionadora no puede ser nunca retroactiva. No puede castigarse con carácter retroactivo un ilícito. Solo puede haber tipicidad en el caso que beneficie al infractor. En sanciones de distinta naturaleza (inhabilitación o de tipo pecuniario) no se sabe si se beneficiaría al infractor cambiándole la pena, por tanto, se le suele dar a elegir al infractor si se quiere acoger a la nueva norma.
• Principio de Tipicidad (Artículo 129): Es el principio nuclear del derecho penal. Supone que todo ilícito ha de venir recogido en una norma, y además de venir recogido, ese reconocimiento ha de ser concreto, específico, taxativo. Si hay una conducta, por muy reprochable que sea, si no está tipificada, no podrá castigarse.