Elementos y Notas Definitorias del Servicio Público

1. Vinculación al Interés General

Desde un punto de vista objetivo, el requisito esencial de un servicio público es la vinculación de la actividad administrativa al interés general. Este interés general presenta un carácter contingente, es decir, tendrá distinto significado dependiendo de lo que el legislador en cada momento concreto considere como tal.

2. Necesidad de Prestación

La necesidad de prestación de la actividad es imprescindible para la sociedad.

3. Prestación Integral de Carácter Positivo

El tercer requisito será la prestación integral de carácter positivo, debiendo consistir la actividad en un “dar” o “hacer”, y no en un “soportar”.

4. Prestación Regular y Continua

Ha de ser una prestación regular y continua. La continuidad y la regularidad de la prestación son elementos fundamentales en la definición del servicio público; su ausencia elimina la idea de servicio público. Un servicio es regular y continuo cuando el usuario puede disponer de los servicios de forma satisfactoria, sin interrupción, reducción o disfuncionalidad alguna.

5. Elemento Subjetivo: Titularidad Pública

(Elemento subjetivo) La actividad ha de ser necesariamente de titularidad pública, requisito directamente unido al del interés público.

6. Publificación de la Actividad

La publificación de la actividad o declaración formal de un sector de actividad concreto como servicio público que conlleva el traspaso a la titularidad pública de una actividad que hasta ese momento se encontraba en el ámbito de la actividad privada.

7. Habilitación de la Administración Titular

Como consecuencia de esta titularidad pública, la intervención de los particulares para su prestación deberá tener lugar bajo la habilitación de la administración titular. Los particulares podrán gestionar servicios públicos, pero siempre bajo las modalidades previstas para su gestión indirecta. Aunque el servicio público sea gestionado por un particular, la titularidad del mismo sigue siendo pública.

8. Actividad Empresarial

Independientemente del modo de gestión, sea directa o indirecta, todo servicio público implica cierta actividad empresarial.

9. Potestad de Dirección y Control

La administración siempre conservará la potestad de dirección y control del servicio, como consecuencia de la titularidad pública del mismo.

10. Intensa Reglamentación

Consecuencia directa del requisito anterior es que el servicio público esté sometido a una intensa reglamentación por parte de la administración en multitud de aspectos, con el fin de asegurar la satisfacción del interés público al que se hallan afectos.

11. Usuarios

Junto a la administración titular y al gestor del servicio, que como hemos apuntado podrán o no coincidir, un elemento subjetivo sin el cual no puede hablarse de servicio público es el de la existencia de usuarios. La relación del usuario con la administración y con el gestor de la actividad viene condicionada por el principio de igualdad, que determina el derecho de acceso, la igualdad en el pago de la tarifa, así como la igualdad en la prestación.

Servicios Públicos Impropios

Son aquellas actividades cuya titularidad no corresponde a una administración pública, sino que, permaneciendo en manos de los particulares, están destinadas al público y en las que hay implicado un interés público capaz de justificar la intervención administrativa por vía de la reglamentación. Estas actividades están sometidas a la obtención de una autorización administrativa previa.

Los Servicios de Interés General en el Derecho Europeo

Dos categorías distintas: servicios económicos de interés general y servicios de interés general no económicos.

• En los servicios de interés general de carácter económico, el elemento predominante es el económico. Serían servicios económicos de interés general los servicios de transporte, energía, servicios postales, telecomunicaciones, recogida y tratamiento de residuos, etc. Tradicionalmente han sido públicos, su titularidad se ha entregado a una administración, que ha venido gestionándolo de forma directa (ella misma) o bien de forma indirecta (a través de un concesionario). Ese régimen de gestión de los servicios económicos ha entrado en crisis. De esta forma, en muchos sectores se ha desactivado esa reserva liberalizando los servicios y entregándolos. Hemos pasado de una actividad intervencionista y puramente prestacional a una actividad reguladora de la administración.
• En el caso de los servicios de interés general no económicos, el componente protagonista es el asistencial. Estaríamos ante los servicios de educación, sanidad, asistenciales. Este tipo de servicios también se ofrecían en el siglo XIX a través de instituciones privadas de beneficencia. En estos servicios no siempre hay una reserva en exclusiva al sector público.

Gestión Directa

La gestión directa es la gestión del servicio público que lleva a cabo la propia administración, sin interposición de ningún particular, y en la que titularidad y gestión no se separan en ninguno de los supuestos. Puede llevarse a cabo por órganos incardinados en la administración, en cuyo caso estaríamos ante la denominada gestión directa centralizada. Hay ocasiones, sin embargo, en la que es necesaria una especialización más o menos intensa para poder prestar determinados servicios por la administración pública, lo que nos llevará a adoptar soluciones bien de diferenciación orgánica, patrimonial, orgánica y patrimonial, e incluso diferenciación personificada (gestión directa descentralizada). Esta última, la diferenciación personificada, consiste en la creación de un ente con personalidad jurídica al que se le atribuye la gestión del servicio. En esta línea, la gestión de un servicio público mediante la creación de un ente de derecho público, o de una sociedad privada en cuyo capital participe la administración de forma exclusiva o mayoritaria ha de ser considerada como directa (sociedades mercantiles).

Gestión Indirecta

En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Diversas son las fórmulas:

1. Concesión

Contrato de derecho público mediante el cual la administración titular del servicio público transfiere su prestación al particular, que corre con los riesgos financieros. Tiene carácter constitutivo, crea o genera a favor de la empresa concesionaria un derecho del que antes no disponía: el derecho a gestionar un servicio que está fuera del mercado y de la órbita empresarial, ya que se ha declarado servicio público y se ha reservado a la administración. El número de concesiones para la gestión de un servicio puede estar limitado, incluso otorgarse una única concesión en régimen de monopolio. El concesionario es un sujeto privado y las concesiones siempre se otorgan por un plazo determinado.

2. Concierto

Es el contrato que realiza la administración con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. Dos son los sectores o servicios en los que el concierto, como modalidad contractual para su prestación, trae causa y justificación, dos sectores en los que tendrá verdadera operatividad: la educación y la sanidad (dos sectores que no son de exclusiva titularidad pública). Gracias al concierto se conjugarían los intereses públicos y privados que representan dichos sectores. En el contrato las partes definirán las obligaciones a las que ambas partes se comprometen.

3. Gestión Interesada

Es aquel contrato en cuya virtud la administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

4. Sociedad de Economía Mixta

Aquella en la que la administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. De esta definición deben excluirse, los supuestos en los que el servicio se gestione por sociedades de derecho privado en los que dicha participación fuera exclusiva o mayoritaria, que como ya apuntamos consistirían en una modalidad de gestión directa.