1. Servicios públicos en sentido estricto El servicio público en
sentido estricto o actividad de prestación encuentra sus antecedentes
inmediatos en el relevo que se produce entre Administración e Iglesia
cuando ésta ya no puede continuar prestando servicios de beneficencia.
Centrándonos en el concepto de servicio público, la tarea de definirlo se
complica por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no nos proporciona
una definición de la institución servicial, debíéndose la elaboración de la
misma a una labor doctrinal y jurisprudencial, a partir del estudio de sus
notas definitorias. Elementos/Notas definitorias del servicio público:
1) Desde un punto de vista objetivo, el requisito esencial de un servicio público
es la vinculación de la actividad administrativa al interés general.
Interés general
que presenta un marcado carácter contingente, esto es, tendrá distinto significado
dependiendo de lo que el legislador en cada momento concreto considere como tal.
2) La necesidad de prestación de la actividad. Es imprescindible para la sociedad
la prestación de esa actividad.
3) El tercer requisito, también de carácter objetivo, será la prestación integral de
carácter positivo, debiendo consistir la actividad en un dar o hacer, y no en
Un soportar
4) Ha de ser una prestación regular y continua.
La continuidad y la regularidad
de la prestación son elementos fundamentales en la definición del servicio público,
hasta tal punto que su ausencia elimina la idea de servicio público. Diremos que
un servicio es regular y continuo cuando el usuario puede disponer de los servicios
de forma satisfactoria, sin interrupción, reducción o disfuncionalidad alguna.
5) (Elemento subjetivo) La actividad ha de ser necesariamente de titularidad pública,
requisito directamente unido al del interés público: es la vinculación a este interés la
que determina la necesidad de titularidad de la actividad por cualquier Administración
pública. 6)
Publicación de la actividad o declaración formal de un sector de actividad
concreto como servicio público que conlleva el traspaso a la titularidad pública de una
actividad que hasta ese momento se encontraba en el ámbito de la actividad privada.
La calificación de una actividad como servicio público sólo puede ser efectuada por
una norma con rango de Ley, ya que de ella se excluir la libre iniciativa privada. La ley
se exige para la declaración de un sector como servicio público, pero no hará falta
para la calificación de cada servicio concreto.7) Como consecuencia de esta titularidad
pública, la intervención de los particulares para su prestación deberá tener lugar bajo la
Habilitación de la Administración titular
Los particulares podrán gestionar servicios
públicos, pero siempre bajo las modalidades previstas para su gestión indirecta. En este
punto, tenemos que recordar que aunque el servicio público sea gestionado por un
particular, la titularidad del mismo sigue siendo pública. 8) Independientemente del modo
de gestión, sea directa o indirecta, todo servicio público implica cierta actividad empresarial.
9) La Administración siempre conservará la potestad de dirección y
control del servicio, como consecuencia de la titularidad pública del mismo.
10) Consecuencia directa del requisito anterior es que el servicio público esté
sometido a una intensa reglamentación por parte de la Administración en
multitud de aspectos, con el fin de asegurar la satisfacción del interés público
al que se hallan afectos. 11) Junto a la Administración titular y al gestor del
servicio, que como hemos apuntado podrán o no coincidir, un elemento
subjetivo sin el cual no puede hablarse de servicio público es el de la existencia
de usuarios.
La relación del usuario con la Administración y con el gestor de la
actividad viene condicionada por el principio de igualdad, que determina el
derecho de acceso, la igualdad en el pago de la tarifa, así como la igualdad en
la prestación.
2. Servicios públicos impropios
El servicio público impropio y
el servicio público en sentido estricto son dos realidades distintas, elaboradas
desde la doctrina. Los servicios públicos impropios, partiendo de las definiciones
jurisprudenciales, podrían conceptualizarse como aquellas actividades cuya
titularidad no corresponde a una Administración pública, sino que, permaneciendo
en manos de los particulares, están destinadas al público y en las que hay implicado
un interés público capaz de justificar la intervención administrativa por vía de la
reglamentación. Consecuencia de esta distinción con los servicios públicos en
sentido estricto, estas actividades no se someten a los procedimientos de selección
del contratista, sino que por el contrario están sometidas a la obtención de una
autorización administrativa previa (pensemos en la prestación de los servicios de taxi,
o las farmacias).
3. Servicios esenciales
En el artículo 128 de la CE después de
establecerse la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (apartado
primero), se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, añadiéndose
que mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas
cuando así lo exija el interés general. Nos encontramos con el concepto de servicio
esencial, un concepto jurídico indeterminado cuya definición nos plantea algunas
dificultades.
II. LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. La prestación de un servicio público
puede llevarse a cabo a través de diversas fórmulas para cuya sistematización
utilizaremos como criterio el sujeto gestor, ya que, aún manteniendo la titularidad
del servicio, la Administración puede no gestionar directamente el servicio
encomendando dicha gestión a los particulares.
1. GESTIÓN DIRECTA
la gestión directa
es la gestión del servicio público que lleva a cabo la propia Administración, sin interposición
de ningún particular, y en la que titularidad y gestión no se separan en ninguno de los
supuestos (titularidad ygestión permanecen en manos públicas). Puede llevarse a cabo por
órganos incardinados en la Administración, en cuyo caso estaríamos ante la denominada
gestión directa centralizada. Hay ocasiones, sin embargo, en la que es necesaria una
especialización más o menos intensa para poder prestar determinados servicios por la
Administración pública, lo que nos llevará a adoptar soluciones bien de diferenciación
orgánica, patrimonial, orgánica y patrimonial, e incluso diferenciación personificada
(gestión directa descentralizada). Ésta última, la diferenciación personificada, consiste en
la creación de un ente con personalidad jurídica al que se le atribuye la gestión del servicio.
En esta línea, la gestión de un servicio público mediante la creación de un ente de Derecho público, o de una sociedad privada en cuyo capital participe la Administración de forma exclusiva o mayoritaria ha de ser considerada como directa (sociedades mercantiles).