Caso 9: Servidumbre *Altius Non Tollendi* en Urbanizaciones
Naturaleza y Constitución de la Servidumbre
Esta servidumbre es una servidumbre que solo puede nacer o crearse de forma voluntaria; no puede ser impuesta, a diferencia de la servidumbre de paso con carácter forzoso, a las que llama el art. 536 del Código Civil (CC) «servidumbres legales», aunque es más correcto hablar de servidumbres forzosas u obligatorias. Para que estas existan, se necesita un negocio jurídico, el cual puede ser bilateral, mediante contrato, o unilateral, como sucede en nuestro caso, ya que quienes otorgan los estatutos, estableciendo esa servidumbre para esas parcelas existentes en la urbanización, son los propietarios y titulares de la Propiedad Horizontal. Esta forma de constituir la servidumbre, conocida como «servidumbre de propietarios», es bastante usual en las urbanizaciones privadas, de tal manera que el promotor y propietario único, antes de proceder a la venta de elementos privativos o parcelas, establece los servicios que han de prestarse unas parcelas a otras con la finalidad de ordenar la urbanización. El problema que plantea la llamada «servidumbre de propietarios» es que choca con el requisito de la ajenidad, lo que ha sido encauzado jurídicamente por el Tribunal Supremo (TS) a través de la figura de la condición suspensiva, tratándose de una servidumbre que nace a partir del momento en que existe más de un propietario de la urbanización; mientras tanto, estará en suspenso.
Adquisición y Apariencia de la Servidumbre
Al tratarse de una servidumbre continua, conforme a lo que establece el art. 532 del CC, ya que el uso o la utilidad que reporta es incesante sin necesidad de que intervenga una actividad humana, podría adquirirse por usucapión. Pero veremos que no es así, pues para poder adquirir por usucapión las servidumbres se precisa que, además de ser continua, sea también aparente, y la altius non tollendi no es una servidumbre aparente. Esto tiene importantes consecuencias jurídicas, pues, como hemos dicho, no se puede adquirir por usucapión, conforme a lo que establecen los arts. 537 y 539 del CC. Solo se pueden adquirir por usucapión las servidumbres continuas y aparentes. Tampoco se puede adquirir mediante una de las formas de adquisición de las servidumbres a la que se refiere el art. 541 del CC: la adquisición por signo aparente o por destino del padre de familia, cuando se dan los requisitos contenidos en este precepto.
Inscripción y Efectos Frente a Terceros
En conclusión, esta servidumbre solo se puede adquirir de forma voluntaria en sentido estricto, mediante un negocio jurídico. Pero de esta calificación de servidumbre no aparente se deduce otra consecuencia, y es que, conforme a lo que establece el art. 13, 1º párrafo, de la Ley Hipotecaria, para que surta efectos para terceros adquirientes de una parcela, debe de encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad, y debe de estarlo en la finca registral del predio sirviente, aunque pueda también inscribirse en el predio dominante. Si no está en el sirviente, no va a producir efectos frente a terceros. Pero también se puede inscribir en el folio del predio dominante como una cualidad que el propietario del predio dominante quiera hacer constar para que el interesado en esa finca sepa que tiene una utilidad añadida, la de que otra le está prestando un servicio. Luego, si alguien adquiere una parcela y no se encontrara inscrita en el folio registral de la parcela, no se encontraría obligado o vinculado a soportarla; la adquirirá libre de esa carga.
Carácter Negativo de la Servidumbre
Esta servidumbre se trata de una servidumbre negativa (art. 533 del CC). Es positiva cuando el titular del predio dominante puede obtener la utilidad de la servidumbre utilizando el predio sirviente (servidumbre de paso). En cambio, la servidumbre negativa se da cuando el titular del predio sirviente se ve privado de ejercitar una determinada actividad que forma parte de la facultad de goce contenida en su derecho de propiedad, que, de no existir la servidumbre, podría ejercitar, pues se trataría de una actividad comprendida dentro de la actividad de goce y disfrute.
Es negativa porque no se puede construir más de 3 plantas, cuando el plan urbanístico permite 10 plantas.
Prosperidad de las Alegaciones
- Carácter Recíproco de la Servidumbre: En primer lugar, no hay que indicar cuál es el predio sirviente y el dominante por el carácter recíproco. Todas las parcelas son, al mismo tiempo, predios dominantes y sirvientes; por tanto, no hay que especificarlo.
- Naturaleza de la Cláusula Registral: En cuanto a que el registrador de la propiedad, a la hora de calificar la cláusula, establece que es de naturaleza obligacional y no de carácter real, por lo que no se constituye un derecho real de servidumbre, es irrelevante, pues, según el art. 51.6 in fine del Reglamento Hipotecario, en las inscripciones que se practiquen en el Registro de la Propiedad no se expresarán en ningún caso las estipulaciones, cláusulas o pactos de naturaleza obligacional. Si esta era su verdadera naturaleza, no tenía que haberla inscrito el registrador, pero si la inscribió es porque tiene naturaleza real. Si accede al Registro de la Propiedad, empieza a surtir efectos frente a terceros (protección de los que confían en la publicidad registral).
- Cláusula de «Libre de Cargas» en el Contrato de Compraventa: En el contrato de compraventa existe una cláusula que señala que esta se encuentra libre de cargas y gravámenes.
Efectos del Contrato de Compraventa
En el contrato de compraventa celebrado entre la demandada y quien le vende la parcela, se indica que quien la compra, la compra sin ninguna servidumbre, libre de cargas y gravámenes. Lo que no puede desconocer la demandada es que los contratos son derechos de crédito y solo surten efectos entre las partes contratantes y sus herederos, como se encarga de señalar el art. 1257 del CC: «los contratos no pueden surtir efectos frente a terceros ajenos a quienes lo celebraron», ya que, si admitimos que un contrato celebrado entre dos partes puede afectar a terceros, estamos admitiendo la validez en nuestro sistema jurídico de los contratos celebrados con daños a terceros.