Vías de Superación de las Lagunas Jurídicas
Inicialmente conviene distinguir entre lagunas propiamente dichas o lagunas propias, que se refieren a aquellos casos de inexistencia de regulación jurídica en relación con determinadas conductas o sectores del ordenamiento jurídico, frente a las denominadas falsas lagunas (lagunas impropias o lagunas axiológicas) que se plantean cuando, a pesar de existir normativa aplicable, ésta resulta inadecuada por razones de carácter externo; es decir, existiría una solución jurídica, pero no se considera justa, adecuada o satisfactoria (pensemos en el tipo penal de infanticidio, suprimido muy recientemente del Código Penal, que castigaba con una pena ínfima a la madre que matara a su hijo recién nacido para ocultar su deshonra). Este tipo de lagunas se producen, no cuando consideramos el ordenamiento como es, sino cuando se establece una comparación entre el ordenamiento jurídico existente y el que debería ser. Otra diferencia que podríamos señalar entre ambas es que las lagunas impropias sólo podrían ser completadas por el legislador, mientras que las propias pueden ser corregidas mediante la tarea de interpretación jurídica (véase lo expuesto en el tema 14). El problema cobra una nueva luz en un Estado constitucional (véase temas 4 y 9), en el cual se considera que la ley, lejos de tener la última palabra, ha de ser interpretada a la luz de los principios constitucionales.
Una vez concluido el análisis del problema de las lagunas, pasemos a desarrollar los diferentes métodos que pueden ser utilizados para colmarlas.
Así, podemos afirmar que un ordenamiento jurídico puede completarse mediante el recurso a dos sistemas que, utilizando la terminología de Carnelutti, denominaremos heterointegración y autointegración.
Métodos de Heterointegración
A través del recurso a la heterointegración se pretende completar el ordenamiento a través de dos posibles vías:
1. Utilizando otras fuentes distintas de las contempladas en el ordenamiento distintas a aquella en la que se ha producido la laguna
Así, tratándose de una laguna de la ley, podría recurrirse a la costumbre, a la equidad o, en aquellos sistemas que lo autoricen (como sería el caso del sistema jurídico anglosajón), al denominado poder creativo del juez o derecho judicial, sin olvidar, siempre que se acepte como fuente del derecho, al denominado derecho científico (opiniones autorizadas de los juristas). Recordemos que, según hemos señalado anteriormente, el ordenamiento jurídico español sólo admite como fuentes del derecho, en los términos taxativamente señalados en las correspondientes normas, a la costumbre, la equidad y la jurisprudencia (a la que se atribuye únicamente un carácter informador).
2. Recurriendo a otros ordenamientos distintos a aquél en el que se ha producido la laguna
Ya sean ordenamientos vigentes contemporáneos (pensemos en las disposiciones contenidas en el Derecho Comunitario Europeo o en el Derecho Canónico), ordenamientos anteriores en el tiempo (por ejemplo, el Derecho Romano) u ordenamientos (en un sentido ciertamente laxo) que se consideraban como sistemas ideales y perfectos que habrían de inspirar y en los que se debía fundamentar el legislador positivo (el Derecho Natural).
Métodos de Autointegración
Son procedimientos de autointegración del derecho el recurso a la analogía y a los principios generales del derecho.
1. La utilización de la analogía
Supone intentar completar el ordenamiento sin recurrir a ningún ámbito o fuente distinta a aquella en la que se ha producido la laguna. Por analogía debemos entender aquel procedimiento por el que atribuimos a un supuesto no regulado el mismo tratamiento y, por tanto, le damos la misma solución (imputándole las mismas consecuencias jurídicas) que la establecida para otro caso con el que guarde semejanza o similitud (según dispone nuestro Código Civil, se trataría de supuestos entre los que existe «identidad de razón»). Esta sería la denominada analogía legis, que recibe este nombre para distinguirla de la analogía iuris (que a continuación trataremos) y de la interpretación extensiva, que supone un caso de aplicación del razonamiento por analogía. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la utilización de este método de autointegración queda expresamente prohibida en determinados sectores o respecto a ciertos tipos de normas del ordenamiento jurídico (las llamadas leyes odiosas: leyes penales, prohibitivas, sancionadoras, las que establecen limitaciones de la capacidad de las personas o de sus derechos subjetivos y aquellas otras mencionadas en el artículo 4.2 del Código Civil). Esto obedece a la necesidad de garantizar que toda norma restrictiva de derechos tenga el ámbito de aplicación que se desprende expresamente de los términos en que está redactada y no de los que pudiera interpretar el aplicador, lo que llevaría consigo una gran inseguridad jurídica al extender dicho ámbito restrictivo. Por tanto, si existiera una laguna en alguno de estos tipos normativos, habría que recurrir a otros sistemas de integración (algunos autores han señalado la posibilidad de utilizar en estos casos el método de la norma general exclusiva que expusimos en el epígrafe 2.2.2).
2. Un segundo procedimiento de autointegración
Al que curiosamente se denomina analogía iuris, pese a que no supone un supuesto de razonamiento analógico, consiste en recurrir a los principios generales del derecho para superar e integrar las posibles lagunas del ordenamiento, entendiendo por tales a aquellos que así han sido caracterizados por el ordenamiento jurídico (los principios generales expresos que generalmente se suelen contener en las constituciones) o bien a aquellos otros que pueden obtenerse por un procedimiento de abstracción a partir de determinadas normas específicas contenidas en el derecho positivo (sobre los principios jurídicos, véase el tema 9). Este método de autointegración parece aceptado como tal en el ámbito del derecho español vigente, a tenor de lo señalado en el artículo 1.4 del Código Civil.