TEMA 8: LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD: 1. La jurisdicción constitucional:
Aproximación a su origen y evolución. El liberalismo y el constitucionalismo primitivo tenía una gran fe en la ley, no desconfiaban del legislador, sino del juez consecuencia de su servicio al rey del estado absoluto. Existía una preocupación por vincularle como un esclavo a la letra de la ley. La ley era la carta magna de la libertad y el juez solo su obediente, servidor y ejecutor. En América, los individuos fueron protegidos por una ley, la constitución, superior a las elaboradas por el congreso, emanación directa de la soberanía popular. Se debe enmarcar la aparición de tribunales constitucionales como guardianes de la constitución. Bajo la influencia de Kelsen empieza a surgir el control constitucional frente al llamado central difuso americano donde todos los jueces están habilitados para implicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la constitución. El modelo kelseniano confía a un solo órgano, el TC, como componente para declarar la inconstitucionalidad de una norma un repaso a las constituciones de post-guerra ofrece una extensa gama de modalidades sobre el control constitucional, pero resalta la actuación de los TC. Hoy comienza a hablarse de la superación de la alternativa del sistema americano-austriaco, mezcla entre el control incidental y concentrado, que ha dado pie a postulaciones sobre la creación de un solo sistema común. 2. La doctrina del Juez Marshall y la Judicial review. La doctrina del judicial review puede considerarse creado en Europa, pero aceptada en EEUU. Coke, en Europa, esgrimía su doctrina sobre la autoridad del juez como árbitro rey-nación. El monarca pretendía que los jueces fueran meros delegados suyos, lo que le legitima la función judicial. Coke responde atribuyendo esa función a los jueces. La doctrina de Coke fue llevada al olvido tras el triunfo de la revolución gloriosa inglesa, proclamando la soberanía del parlamento. La confianza de los tribunales para hacer cumplir la constitución debe ser considerado como una contribución de las Américas a las ciencias políticas. El sistema americano se construyó partiendo del concepto de valor, autonomía y dignidad del hombre individual como irreducible realidad anterior a la sociedad. Sería la administración republicana de Jefferson y sus sucesores la que consagra en sus actos y creara tradiciones de supremacía federal que los federalistas no habían sabido establecer. En 1803 Marshall, tomando como soporte jurídico constitucional la cláusula de supremacía proclamaba en la sentencia de Marbury vs Madison el principio esencial en todas las constituciones escritas. Con la sentencia Cohens vs Virginia Marshall lograba el control de las decisiones de los tribunales estatales en todas las materias siempre que a juicio del tribunal supusieran una interpretación de la constitución. Todo ello propiciaría un poder cada vez mas amplio por parte del supremo, órgano jurisdiccional americano. Marshall creerá que el presidente del TS considerará que las facultades del congreso estén delimitadas por el texto constitucional. Se empaña según Marshall dar una respuesta a sí deben los tribunales acatar y aplicar normas anticonstitucionales. La respuesta debía ser negativa, la misión de los tribunales debía consistir en decir qué cosa es ley y que cosa no lo es. Y como una ley contraría a la constitución no es ley, los tribunales no están obligados a cumplirla. Su obligación recae en reafirmar la constitución como norma suprema del país. Esa es la ausencia de la función judicial para Marshall. Hamilton, por ejemplo, habla de constitución limitada como la que contiene ciertas normas o prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa. Estas limitaciones solo pueden mantenerse en la práctica

 de los tribunales, cuyo deber es declarar nulos todos los actos contrarios a la constitución. Marshall se plantea cual es la obligación de un tribunal cuando se le solicita la aplicación de una ley opuesta a la constitución, y él mismo se responde diciendo que compete al tribunal determinar cual es el derecho aplicable, ya que ello constituye la esencia de la función jurisdiccional y el tribunal debe inclinarse siempre a favor de la constitución. El juez Marshall puso de declive que una constitución escrita y rígida representa el ápice de la normación; de ahí que a partir de su doctrina pueda afirmarse que la constitución no es solo una ley mas sino una ley fundamental, primaria en la jerarquía por lo que resulta obligado a proclamar su superioridad y supremacía. 3. Control político vs control jurisdiccional de la constitución de las leyes. El constitucionalismo histórico ha presentado dos tipos de sistemas de control constitucional.1. Control por los órganos jurisdiccionales (sistema USA). 2. Control por los órganos políticos. La tradición gala muestra una arraigada tradición antijudicialista, justificaciones varias como: 1. Razones ideológicas: división de poderes, jueces imposible esfera legislativa. 2. Razones prácticas: asegurar con el consejo de estado una tutela ante la ilegalidad y abusos del poder ejecutivo. 3. Razones históricas: confianza en la voluntad general, recelo ante los jueces por su pasado arbitrario anterior a la revolución. Sieyés proponía la creación de un jury constitutionare. cuya competencia debía ser conocer las violaciones constitucionales ya que todos aquellos actos inconstitucionales deberán ser declarados nulos y sin efecto. Napoleón propicia una acogida al proyecto de Sieyés. La constitución del año VIII instituirá un senat conservateur al que atribuirá la facultad de juzgar los actos del cuerpo legislativo y del gobierno deferidos por el tribunat por supuesta inconstitucionalidad. El segundo imperio propiciará el restablecimiento de un senado cuya intervención de carácter obligatorio frustraba toda naturaleza jurisdiccional. Con la tercera república desaparecerá todos los vestigios de la institución que nos ocupa, mientras que con la cuarta se crea el comité constitucional. la creación de este comité por la constitución de la quinta república y los intentos de aproximar esta institución a los perfiles de los órganos jurisdiccionales, suponen un novedoso intento de aproximación a los modelos europeos de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. El control político tradicional francés tiene tres rasgos específicos: 1. Composición política del órgano encargado de realizar el control constitucional: calificación tecno jurídica de sus miembros. 2. Carácter preventivo del control, anterior a la promulgación de la ley: control reglado por ley. 3. Carácter, a veces, solo consultivo al carácter de decisión del órgano de naturaleza vinculante. 4. La concepción de Kelsen y la recepción de Europa del control de la constitucionalidad de la ley. Si hacemos abstracción de algunos precedentes en el s. XIX la jurisdicción constitucional surge en Europa tras la primera gran guerra. No obstante te venía insistiendo acerca de la conveniencia de una institución controladora de la constitucionalidad. Una ley del 25 de enero de 1919 creaba un TC y otro a por que modificara en profundidad la constitución provisional austriaca, confería al tribunal conocimiento de recursos interpuestos por el gobierno central contra leyes aprobadas por asambleas provinciales por inconstitucionales. La constitución federal de la república austriaca de 1920 abordaba la regulación del tribunal integrado por un presidente, un vicepresidente y un número indeterminado de miembros titulares y suplentes elegidos por el consejo nacional y el consejo federal. La aparición de este tribunal constitucional austriaco está íntimamente vinculado al pensamiento de Kelsen. Kelsen sostiene que el orden jurídico no es un sistema de normas coordinadas entre sí que se hallen una al lado de otra en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas.