Teoría del derecho II

¿Qué son las normas jurídicas? (punto de vista Externo)

Las características propias del Derecho se reflejan en la estructura de la norma jurídica, la cual está constituida por determinados elementos propios vinculados entre sí conceptualmente, que se encuentran implícitos en la definición de norma jurídica y son indispensables.

Elementos indispensables: Toda regulación jurídica implica estos elementos de forma necesaria.

1. SUJETOS DE DERECHO: Seres humanos cuya conducta pueda ser regulada por el Derecho. La conducta la poseen solo los seres humanos, estos estarán sujetos a la norma jurídica cuando se encuentren en un supuesto.
2. SUPUESTO JURÍDICO: Para que alguien sea Sujeto de Derecho debe encontrarse en la situación preestablecida por la norma jurídica, ya que solo así quedamos vinculados a las leyes.
3. VÍNCULO JURÍDICO: Se regula la relación que existe entre 2 sujetos (Bilateralidad). Esta relación jurídica que une a los sujetos que se encuentran en el supuesto, es IMPERATIVO-ATRIBUTIVA.
4. DERECHOS Y DEBERES: A partir del carácter imperativo-atributivo de la norma jurídica, un sujeto tiene un DEBER, quedando OBLIGADO respecto a otro sujeto, el cual CORRELATIVAMENTE tendrá un DERECHO, PODER o FACULTAD para exigir al obligado el cumplimiento de su deber, incluso facultado por la fuerza, si no existe quien exija no existe el derecho, estaríamos en el ámbito de la moral (deberes incoercibles).
5. OBJETO: Los derechos y deberes recaen siempre sobre algo; materia o contenido.
   ¿El objeto del deber será siempre el mismo que el del derecho correlativo? Sí, por lógica es el mismo; hay una situación aparentemente problemática:
   Ejemplo: deber de no matar: un sujeto tiene el deber de no matar, hay alguien que tiene el poder de exigir que no se mate, en este caso ese alguien es el estado (si no hubiese alguien que pueda exigir, no sería norma jurídica), el estado puede prevenir que se mate, cuando se mata (se incumple la norma, resulta imposible forzar su cumplimiento), el objeto cambia.
6. SANCIÓN: CONSECUENCIAS ADVERSAS ante el incumplimiento de un deber prescrito por una norma jurídica que refleja el CARÁCTER COACTIVO DEL DERECHO.
   Ejemplo:
   * Sujeto: asesino, víctima
   * Supuesto: asesinato
   * Vinculación: obligación de no matar, derecho a la vida
   * Objeto: proteger la vida
   * Sanción: cárcel

El derecho como normas y como relación intersubjetiva.

Un sujeto en cierto supuesto queda vinculado (obligado) a otro sujeto que tiene poder para poder exigir el cumplimiento de una norma, teniendo un objeto, el cual es la materia o contenido de dichos derechos y deberes, en donde el objeto del deber es el mismo objeto del derecho correlativo.

El encontrarse sujeto a una norma jurídica implica a la vez SIEMPRE estar vinculado con otro sujeto.

Derecho: Norma: sujeto: obligado Relación o vínculo: Facultado

El derecho es una norma jurídica que por su carácter intersubjetivo implica una relación imperativo-atributiva. Encontrarse sujeto a una norma jurídica implica a la vez, siempre, estar vinculado con otro sujeto.
Un sujeto que se encuentra en la situación establecida por la norma, queda OBLIGADO a cumplir un deber. El FACULTADO está facultado para exigir cumplimiento. Entre obligado y facultado hay una RELACIÓN.
El derecho pertenece al campo de las normas. El derecho SIEMPRE es NORMA Y A LA VEZ RELACIÓN, donde hay normatividad jurídica hay relación y donde hay relación jurídica hay normas.
·Una ley no es sinónimo de norma, una ley puede contener cientos de normas y una norma puede ser expuesta en varios artículos.

Ejemplo: depósito: uno entrega algo en depósito, quien tiene la obligación es el depositario (recibe el depósito para cuidarlo). En el caso de que el depósito cause algún daño o gasto al depositario, el depositante queda obligado: en una relación jurídica un sujeto puede tener muchos deberes respecto de uno o de varios.
El derecho es norma y relación. Es un tipo de regulación que implica siempre una relación intersubjetiva. La normatividad jurídica nos vincula, nos pone en contacto.
Por lo tanto el derecho tiene dos caras:
Enfoque estático: normativo
Enfoque dinámico: relación (relación intersubjetiva)

Se puede hablar de RELACIÓN JURÍDICA en 2 SENTIDOS: amplio y estricto.

Se puede conceptualizar relación jurídica en dos sentidos:

Sentido amplio: la relación jurídica alude al vínculo existente entre un sujeto dado y la norma correspondiente (Normatividad).
Ejemplo: la relación que puede surgir entre un sujeto y el código del trabajo, si el sujeto se halla en un supuesto previsto por aquel código.
Sentido estricto: aquella existente entre sujetos de derechos (el sujeto obligado y el sujeto facultado).
El vínculo entre los sujetos de derechos que surge en virtud de hallarse en un determinado supuesto previsto por la norma jurídica, el cual genera derechos y deberes correlativos que recaen sobre un objeto y cuyo incumplimiento puede generar la aplicación de una sanción.

Los elementos de la Relación Jurídica en Sentido Estricto son los mismos de la Norma Jurídica, pero agregándose la Norma Jurídica ya que no hay relación jurídica si no hay normas que establezcan las circunstancias, el carácter normativo es entonces lógicamente primario ya que esta pone en contacto o relación a los sujetos.

– Norma Jurídica
– Sujetos de Derecho
– Supuesto
– Vínculo Jurídico
– Derechos y Deberes
– Objeto
– Sanción

El lenguaje Jurídico y los distintos tipos de término jurídicos

El derecho se expresa, prescribe el comportamiento humano, mediante el uso del lenguaje, ya sea de forma escrita u oral:
Tipos De Lenguaje
En el Derecho podemos encontrar dos tipos de lenguajes:

1. Normativos: Normas que prescriben y regulan la conducta, no informan de una realidad prejurídica sino que regulan el deber ser (no son cognitivas sino prescriptivas), leyes, sentencias, reglamentos, decretos, cláusulas de contratos: estamos ante el derecho mismo.
   Ejemplo: La Ley del Tránsito lo que hace es prescribir la conducta que deben tener los conductores.
2. Enunciativo: Lenguaje de la doctrina o ciencia jurídica: lenguaje para hablar del derecho como objeto de conocimiento, los estudiosos del derecho que lo exponen en sus obras y no se prescribe nada.

Normativo: derecho mismo: normas
Enunciativo: acerca del derecho: doctrina o ciencia

Tanto para exponer o describir las normas, siempre se recurre al lenguaje, en uno y otro lenguaje podemos distinguir dos tipos de términos y/o conceptos:

1. De importancia jurídica: Términos del lenguaje común, que sin embargo poseen un sentido preciso dentro del lenguaje jurídico, el propio legislador (normativamente) o doctrina (expositivamente) precisan su sentido o incluso lo modifican, pudiendo tener un alcance distinto: tenedor, muerte, capacidad, plazo, Condición.
2. Propiamente jurídicos: Términos que aluden a cierta realidad que solo existe dentro del sistema jurídico y no fuera de él, es decir son términos de creación jurídica: comodato, cónyuge, querella, procedimiento, recursos, prescripción.

Dentro de los términos propiamente jurídicos podemos distinguir:

1. Generales: Son aquellos que poseen una mayor extensión en relación a otros. (contrato)
2. Particulares: Son aquellos que poseen una extensión más limitada en relación a otros. (compraventa)

– En relación a si estos términos son o no de la ESENCIA de la Realidad Jurídica, distinguimos entre Términos jurídicos propiamente tales Esenciales y Contingentes.
·Contingentes: Pueden existir o no en la realidad jurídica porque no afecta la existencia del derecho: contratos, herencia, propiedad privada.
·Necesarios lógicamente: Han de existir ya que el derecho no sería tal sin estos términos, son inherentes a la realidad jurídica: sujeto, objeto, vínculo, poderes, deberes, sanción.
Estos son generales y lógicamente necesarios.

¿Qué significa ser sujeto jurídico de derecho?

Toda norma supone la existencia de un ser capaz de conducta, pero, ¿qué significa ser persona en términos jurídicos? ¿Qué significa tener personalidad jurídica? ¿Qué significa ser sujeto de derecho?
Al sujeto que se le reconoce la calidad de persona jurídica no coincide exactamente con la persona humana.
Persona humana y sujeto de derecho no son conceptos sinónimos, al menos por dos razones:

• Hay sujetos de derecho que no son personas humanas, lo que nuestra legislación llama personas jurídicas: las sociedades.
• El hombre comparece ante el derecho de una manera específica que no se identifica con la plenitud de su ser.

Término sujeto de derecho y persona humana no son sinónimos: art 54 coci
Sujeto de derecho: persona jurídica: personalidad jurídica: Ser humano: Ente colectivo

• ¿Qué significa ser sujeto de derecho?: teoría del derecho
• ¿A quiénes debe el derecho reconocer la calidad de sujeto del derecho? ¿Quiénes son los entes que merecen ética y deontológicamente ser sujetos de derecho?: este es un asunto propio de filosofía de derecho.
• Determinar cuál es el ser en que radica la calidad de sujeto del derecho o cuál es la naturaleza de ese ser que es sustrato de la calidad de sujeto del derecho: filosofía en general o antropología.
• Precisas quiénes son considerados sujetos de derecho en un determinado ordenamiento jurídico y como lo son: Derecho positivo, estudio de la legislación pertinente.

LECCIÓN 2 – SUJETOS DE DERECHO

2.1 El Hombre y la Persona Humana

Clásicamente se ha definido al Hombre como un Animal RACIONAL y SOCIAL (Político). Esta definición proviene de Aristóteles, Grecia.
Animal: Somos un ser corpóreo, organismo complejo que configura un ser vivo, con funciones vegetativas básicas y fundamentales, es decir la nutrición, el crecimiento y la reproducción, características propias de todo animal.
El hombre se diferencia del resto de los animales al ser poseedor de la inteligencia racional; aludiendo a la capacidad de ciencia donde el hombre es capaz de entender y conocer las cosas y a él mismo, teniendo autoconciencia de su conocimiento que al parecer no tiene el resto de los animales. Son capaces además de construir conceptos, ponerlos en relación, emitir juicios, pasarlos a otros juicios y así argumentar (conocimiento discursivo racional).

Se destacan entonces 2 caracteres definitorios del Hombre y que lo diferencian del resto de los animales, estos son la RACIONALIDAD y la SOCIABILIDAD.
a) La Racionalidad: Es el único animal que posee LOGOS (la palabra significativa y razón), lo cual le permite relacionar conceptos y emitir juicios, vale decir, puede CONOCER y DECIR LO QUE SON LAS COSAS. Que el hombre tenga logos se vincula con otro rasgo.
b) La Sociabilidad (es un ser político según Aristóteles aludiendo a la polis): El Hombre está capacitado para vivir en Sociedad, pero además resulta una NECESIDAD, NECESITA DEL OTRO para ser plenamente ser humano ya que solo las bestias y los dioses no requieren de otros seres. Debido a este inherente carácter social del ser humano, resulta fundamental el LENGUAJE como medio para comunicarse con el otro.
Pese a estos rasgos que distinguen al hombre de otros animales, al parecer en el mundo griego el hombre era aún una cosa, si bien muy importante, pero cosa al fin y al cabo. Hoy en día no se acepta la idea de que el hombre sea una cosa, en esta nueva concepción tiene gran influencia el pensamiento cristiano.
En el pensamiento griego está muy presente la idea de libertad, de capacidad de apartarse de la naturaleza y poder reflexionar sobre ella. La idea del libre albedrío no la ofrece el mundo griego, por el contrario pareciera, de acuerdo a lo expresado en las obras literarias, que el hombre está atado a un destino del que no puede escapar.
La palabra Persona deriva del latín PERSONAE, y ésta a su vez del griego PROSOPON.

Prosopon: Correspondía a las máscaras utilizadas por los actores para representar sus personajes en el teatro griego. Aquí se superpone el papel que representa dentro de dicha obra, su función o rol, ante el actor.
Personae: Se conserva el sentido de representar algo, y se utilizaba para designar la función que le correspondía representar a alguien en el ámbito jurídico-político. En Roma una persona podía tener más de una función por lo tanto más de una personalidad.
Se decía por ejemplo el cónsul: no aludiendo a su persona natural sino a la función que este cumple en el ámbito político jurídico.
Posteriormente en la época medieval, la expresión Persona empezó a ser usada como sinónimo de Ser Humano, al reconocer su libertad (no está determinado), esta idea influida por el Cristianismo se agrega el carácter espiritual, destacándose 2 aspectos:
a) Se alude a la ESENCIAL DIGNIDAD del Hombre que coincidiera que todos tienen igual jerarquía, igual calidad, ninguno está por sobre otros, y por tanto ningún hombre puede ser utilizado como instrumento para alcanzar un fin. Es decir todos los seres humanos son igualmente dignos.
b) La Libertad del Hombre (como libre albedrío): Somos dignos porque somos igualmente libres, y nuestra libertad tiene como fundamento la inteligencia racional.
Esta idea es muy importante, básica en el pensamiento cristiano: somos criaturas creadas por Dios como todo lo creado, pero que tenemos dos características especiales: inteligencia (somos capaces de captar lo que Dios quiere de nosotros: base de la idea de ley natural).
Dios creó todo y al hombre le dio el intelecto racional, somos los únicos seres que con capaces de entender lo que se les pide, si estuviéramos determinados sería imposible desviarnos por lo que no tendríamos capacidad, la libertad es entonces la clave en lo teológico de la salvación y en civil de la responsabilidad, se ve entonces la libertad como esencia del ser humano, el hombre como libre, autónomo, independiente, libre de hacer lo que quiera. De aquí deriva la ley natural, que busca la participación racional en la ley eterna, en virtud de la capacidad de autodeterminarse es considerado digno de igual jerarquía, esta libertad radica en la esencia racional.
Este sujeto digno es considerado sujeto de derecho desde algunas centurias si bien no siempre fue considerado así. Esta es una de las ideas centrales que incluso llega a absolutizarse, se ve la libertad como la esencia del ser humano. Estas ideas operan actualmente como presupuestos del discurso ético: nadie cuestiona inteligencia y libertad: se conecta con la noción de derechos humanos. No se discute si somos o no dignos, opera como un principio, una verdad.
¿Quién debe considerarse sujeto de derecho?
A la persona humana, a todo hombre, lo cual no es de mero arbitrio, sino, que es una consecuencia de la sociabilidad del ser humano.
2.2 La Persona Humana como sustrato básico de la Personalidad Jurídica (del Sujeto de Derecho)
Ideas previas:

• Todo HOMBRE, toda PERSONA HUMANA es SUJETO DE DERECHO.
• Pero PERSONA HUMANA NO es SINÓNIMO de SUJETO DE DERECHO, pues además de la persona humana EXISTEN OTROS SUJETOS DE DERECHO, los llamados ENTES COLECTIVOS, como son por ejemplo las Instituciones y los Estados (Sujetos de Derecho Internacional).
• Nuestro Legislador se refiere a los Sujetos de Derecho como PERSONAS, y distingue entre Personas Naturales (Seres humanos) y Personas Jurídicas (Entes Colectivos).
• En la Teoría del Derecho la expresión Personalidad Jurídica se utiliza como sinónimo de Sujeto de Derecho.

La atribución al Hombre de la Personalidad Jurídica no es algo que ocurra por el azar, ni es producto del mero arbitrio de quienes detentan el poder jurídico-político, sino que es una consecuencia natural y necesaria de la EXISTENCIA SOCIALIZADA del ser humano, es decir, cuando se relaciona con otros.
La existencia del Derecho se justifica en la misma vida humana, es un producto de ella y está al servicio de la misma, y concretamente encuentra su supuesto en la NATURAL SOCIABILIDAD del Hombre, lo que se conoce como ALTERIDAD: condición del ser humano que se encuentra siempre conviviendo con otros, reclamando una específica regulación de la convivencia humana: determinación del comportamiento, lo que se impone de forma imperativo atributiva.
El Derecho como toda regulación impone conductas, pero éstas sólo pueden imponerse a seres capaces de comportamientos, y es por ello que el Hombre es el destinatario natural de estas conductas impuestas por la Regulación Jurídica. Sin embargo, a causa de la esencial dignidad del Hombre y a la esencial igualdad en su inteligencia racional y su libertad, los hombres no sólo son destinatarios de deberes, sino también son TITULARES de DERECHOS, de FACULTADES para exigir el cumplimiento de tales deberes, manifestándose así el CARÁCTER IMPERATIVO-ATRIBUTIVO propio de la Regulación Jurídica.
El Derecho se nos presenta como algo racionalmente necesario para la vida humana, ya que existe por causa del hombre y el servicio del mismo constituye entonces una existencia ética que todo ser humano posea Personalidad Jurídica, es decir, que sea SUJETO DE DERECHO.
Esta idea de que todo hombre sea sujeto de derecho es la idea que subyace a la idea de derecho denominada capacidad de goce (sujeto de derecho tiene capacidad de goce) esta capacidad puede ser limitada por el ordenamiento jurídico, jamás suprimida, un Ordenamiento Jurídico puede establecer ciertas condiciones, ciertos requisitos para que los seres humanos actúen como Sujetos de Derecho, de manera que algunos pueden tener mayor amplitud que otros para actuar como Sujetos de Derecho. Esta idea se relaciona con la capacidad de ejercicio.
Pero JAMÁS un Ordenamiento Jurídico podrá desconocer a un ser humano su Personalidad Jurídica. Estas ideas están a la base de 2 conceptos jurídicos que son:
–CAPACIDAD DE GOCE: Capacidad para ser Sujeto de Derecho. Todo ser humano es Sujeto de Derecho, todo sujeto de derecho tiene capacidad de goce.
–CAPACIDAD DE EJERCICIO: Que es la capacidad para ejercer la calidad de Sujeto de Derecho, es decir, para ejercer derechos y contraer obligaciones. En este caso NO todos los seres humanos la poseen, ya que el ejercicio de la Personalidad Jurídica puede estar condicionado por ciertos requisitos establecidos por el Ordenamiento Jurídico.

2.3 ¿Qué significa ser Sujeto de Derecho? o ¿En qué consiste la Personalidad Jurídica?

1. Sujeto de Derecho es: Todo ente capaz de facultades o atribuciones y obligaciones o deberes o es la aptitud intrínseca que tiene el hombre para ser titular de derechos y obligaciones.
2. La Personalidad Jurídica NO ES UN CONCEPTO ANTROPOLÓGICO, sino un CONCEPTO JURÍDICO, no da cuenta del Hombre considerado en su plena humanidad, sino que se refiere al Hombre considerado en su DIMENSIÓN SOCIAL, y más precisamente en cuanto esta dimensión social se manifiesta en determinadas CONDUCTAS RELEVANTES desde el PUNTO DE VISTA JURÍDICO. Es decir desde la perspectiva de las necesidades que mediante el derecho se satisfacen o desde la perspectiva de los fines que los hombres perseguimos mediante la regulación jurídica.
   : Si bien la Regulación Jurídica descansa inmediatamente en la dimensión social del ser humano, la sociabilidad del Hombre PRESUPONE la VIDA INDIVIDUAL de cada uno donde cada persona es un universo individual. Es por ello que no obstante el Ordenamiento Jurídico regula la dimensión social del Hombre, el Derecho debe también FIJAR LAS CONDICIONES MÍNIMAS de la vida individual de cada uno para que de ese modo sea posible la CONVIVENCIA SOCIAL.
   Solo ciertas acciones o conductas humanas penetran en el universo jurídico, las cuales son estrictamente necesarias para la satisfacción de las necesidades de la convivencia social.
3. Si bien no es un concepto antropológico ni científico, la personalidad jurídica no es una construcción artificial ni arbitraria sino que se basa en los datos que ofrece la propia realidad de la existencia humana, especialmente en su dimensión social: se basa en la configuración de las funciones que corresponden a los diferentes roles de los individuos en la convivencia social.
4. La personalidad jurídica no es en el hombre toda su personalidad humana, es solo un aspecto o dimensión de la personalidad humana, es sujeto de D es el hombre, individual o socialmente considerado, pero lo es no en cuanto a la totalidad de su ser biológico y espiritual sino que lo es en consideración a sus atributos actuales o potenciales de racionalidad, voluntad, libertad y sociabilidad, en tanto se hacen presente en la conducta humana socialmente relevante.
5. La existencia y funcionamiento de un orden jurídico descansa inmediatamente en la proyección social de la vida humana, sin olvidarse que la vida en sociedad encuentra su raíz ontológica en la vida individual de cada persona, donde la vida social no es nada aparte de la vida personal (es distinta pero no aparte) ya que no hay vida social sin vida personal y por ello el orden jurídico en cuanto representa una de las formas básicas de la vida social debe fijar las condiciones mínimas y fundamentales de esa vida personal para que sea posible la convivencia social.
   Si bien la vida social no es nada aparte de la vida personal, sí representa algo distinto: la vida social representa una forma específica de vida, una forma distinta y distinguible de la vida individual, personal o de la vida plena del ser humano. Si bien la vida social descansa en la vida personal, representa una realidad ontológicamente diferente de la vida personal. Este carácter distintivo es lo que explica y da sentido a la naturaleza del sujeto de derecho. Así, se quiere destacar que no todos los aspectos de la vida humana personal son relevantes para el derecho (no quiere decir que no sea relevante para la vida humana).
   Ejemplo: el amor, la amistad. No todo lo que el hombre hace viene a cuento en la consideración por el ordenamiento jurídico.
6. La personalidad humana representa una riqueza de peculiaridades, matices, una variedad de concreciones, todo lo que justifica decir, que cada individuo tiene una personalidad única e irrepetible, en cambio la personalidad jurídica del ser humano, o su calidad de sujeto del derecho tiene un perfil fijo, constante y uniforme en cada uno de los tipos de sujetos jurídicos sin que influya en ellos las particularidades propias de cada individuo.
7. El hombre es sujeto de derecho o es persona ante el derecho en cuanto realiza ciertas acciones preestablecidas por el ordenamiento jurídico en forma típica (forma estándar o tipo) GENERAL y DESPERSONALIZADA (conductor, vendedor…) NO regula a un individuo determinado y les atribuye determinadas consecuencias que NO son naturales, sino que PRODUCTO del DERECHO. La Personalidad Jurídica no es algo independiente del Derecho, es un CONCEPTO JURÍDICO.
   Ahora bien, a pesar de que todos las personas humanas son sujetos de Derecho, persona humana y sujeto de Derecho no son sinónimos, lo que se entiende en el hecho de que además de los seres humanos existen otros sujetos de Derecho, hablamos de los llamados ENTES COLECTIVOS, que constituyen una agrupación de individuos que forman una UNIDAD dotada de Personalidad Jurídica.

Los Entes Colectivos como Sujetos de Derecho

No sólo los seres humanos son Sujetos de Derecho, también algunas agrupaciones de seres humanos pueden tener esta calidad, agrupaciones denominadas ENTES COLECTIVOS. Lo que queda de manifiesto en el artículo 54 del Código Civil, en donde el Legislador distingue PERSONAS NATURALES (seres humanos) y de PERSONAS JURÍDICAS (ENTES COLECTIVOS).
Los requisitos básicos para considerar a un Ente Colectivo como Sujeto de Derecho son:
1) Que el Ente Colectivo o persona jurídica surja como un ENTE INDEPENDIENTE y diferente de los sujetos que lo componen.
2) Que a tal Ente Colectivo el Ordenamiento Jurídico le reconozca DERECHOS y OBLIGACIONES también DISTINTOS e INDEPENDIENTES de los que individualmente poseen los sujetos que lo componen.

Frente al problema de explicar qué NATURALEZA poseen estos Entes Colectivos existen 2 corrientes de la doctrina; la TEORIA DE LA FICCIÓN y la TEORÍA DE LA REALIDAD (serie de doctrinas en oposición a la ficción).
a)TEORÍA DE LA FICCIÓN: Se finge que algo existe aunque sabemos que no es así
Plantea que los Entes Colectivos que actúan como Sujetos de Derecho NO CONSTITUYEN UNA REALIDAD DISTINTA a sus componentes, sino que corresponden a una CREACIÓN, a una FICCIÓN del Ordenamiento Jurídico. El Ordenamiento Jurídico finge que estos Entes Colectivos son una realidad distinta a sus miembros para efectos prácticos, concediéndoles una Personalidad Jurídica que NATURALMENTE NO POSEEN, la cual es totalmente distinguible de la Personalidad Jurídica que individualmente poseen los miembros que componen el Ente Colectivo.
El Código Civil llama a los Entes Colectivos PERSONAS JURÍDICAS; distinguiéndolas de las Personas Naturales que corresponden a los seres humanos. Precisamente la TEORIA DE LA FICCIÓN es la que está a la base de nuestra Legislación, lo que queda de manifiesto en la definición que el Código Civil da de las Personas Jurídicas en su artículo 545, el cual señala que: SE LLAMA PERSONA JURIDICA, UNA PERSONA FICTICIA CAPAZ DE EJERCER DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES CIVILES, Y DE SER REPRESENTADA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIALMENTE
se fundamenta en una CONCEPCIÓN INDIVIDUALISTA DEL SER HUMANO: lo único real es el hombre individualmente considerado, y lo único esencial al Hombre es su AUTONOMIA y su LIBERTAD; en tanto que la sociabilidad, no representa algo esencial a su existencia, sino que es un SIMPLE HECHO, NECESIDAD PRÁCTICA. Por tanto, NO es posible observar en los grupos sociales una REALIDAD DISTINTA al ser humano individualmente considerado, y de acuerdo a esto, no existen naturalmente otros Sujetos de Derecho distintos al ser humano. Sin embargo, por razones prácticas el Legislador concede a los Entes Colectivos la Personalidad Jurídica que NATURALMENTE NO POSEEN mediante una FICCIÓN LEGAL. NO SE TRATA DE UN RECONICIMIENTO de la Personalidad Jurídica, pues NO la poseen, sino que el Legislador FINGE que la poseen y se las concede, de ahí que el trámite para conseguirla se llame precisamente CONCESIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
c) TEORÍA DE LA REALIDAD: si consideran que existe una realidad que es distinta a los individuos
existen varias teorías realistas que apuntan hacia lo mismo : sostienen que la SOCIABILIDAD es una REALIDAD NATURAL y ESENCIAL a la existencia humana, y por tanto, los ENTES COLECTIVOS constituyen realidades DISTINTAS y DISTINGUIBLES de los individuos que los componen. NO es que el Ordenamiento Jurídico LES CONCEDA la Personalidad Jurídica a estos Entes Colectivos a través de una ficción, SINO que se trata DE UN RECONOCIMIENTO que el Ordenamiento Jurídico hace de tal calidad.
Dentro de las distintas concepciones realistas que existen, destaca la llamada Teoría de la Institución.
Teoría de la Institución: Quienes plantean esta teoría sostienen que los Entes Colectivos que operan como Sujetos de Derecho NO son ninguna ENTIDAD FICTICIA creada por el Legislador, sino que corresponden a una realidad, a la que denominan INSTITUCION.
Institución : UN NÚCLEO SOCIAL ORGANIZADO DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CON EL PROPÓSITO DE REALIZAR UNA IDEA DIRECTRIZ DE BIEN COMÚN; NÚCLEO SOCIAL QUE ADEMÁS ESTÁ DOTADO DE LA ESTRUCTURA DE AUTORIDAD Y DE LA ORGANIZACIÓN NECESARIA PARA ESTABLECERSE Y PERDURAR EN EL TIEMPO, ADQUIRIENDO UNA INDIVIDUALIDAD PROPIA Y OBJETIVA.
La naturaleza social del hombre genera otra realidad: las asociaciones, esta teoría no solo se formula a partir del concepto de sujeto de Derecho sino que ha pretendido dar explicación al ordenamiento jurídico en general( ej- naturaleza del estado )
Elementos implícitos en el concepto de Institución:
1- NUCLEO SOCIALà Alude a una PLURALIDAD de INDIVIDUOS que constituyen una UNIDAD, un TODO UNITARIO, INDEPENDIENTE de la EXISTENCIA que tiene cada uno de los individuos que lo componen. Ej – el estado
2- Colectividad social organizada en el marco del Ordenamiento Jurídico. NO es que el Ordenamiento Jurídico cree o invente a estos núcleos sociales, sino que les RECONOCE su EXISTENCIA, y a través de sus normas REGULA su FUNCIONAMIENTO. No toda colectividad es sujeto de derecho, las que lo son, son instituciones.
3- IDEA DIRECTRIZ DE BIEN COMÚNà Para que una pluralidad de individuos pueda considerarse como una UNIDAD, debe existir precisamente un propósito EN COMÚN orientado al bien de todos los componentes de la colectividad, y en el que es necesaria la participación de todos sus miembros para su consecución.( Esta unión puede ser material o moral, lo que los une efectivamente es la idea en común),
Este elemento da unidad a la colectividad, y corresponde a la FINALIDAD de la Institución, al propósito por el que una pluralidad de individuos se une y organiza. Da Especificidad a esta unidad de personas distinguiéndola de otras
4- ESTRUCTURA DE AUTORIDAD Y ORGANIZACIÓN à Son elementos que le permiten a la Institución ESTABLECERSE, llevar a cabo su proyecto de bien común, y PERDURAR en el tiempo. deben poseer ademas los organos y estructuras internas suficientes para poder llebar a cabo sus fines o proyectos
5- ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN EL TIEMPOà Este es el elemento que mejor permite diferenciar a las Instituciones de otras agrupaciones(pasajeros ), pues se reclama que los componentes de la Institución tengan el ANIMO DE PERMANECER UNIDOS A TRAVES DEL TIEMPO, y que EFECTIVAMENTE PERMANEZCAN unidos.
6- INDIVIDUALIDAD OBJETIVA DISTINTA A LA INDIVIDUALIDAD DE MIEBORS à todos los elementos anteriores dan a la Institución una INDIVIDUALIDAD PROPIA, OBJETIVA Y DISTINTA a la individualidad que posee cada uno de sus miembros. A estas colectividades con INDIVIDUALIDAD PROPIA YOBJETIVA el Ordenamiento Jurídico les reconoce la calidad de Sujetos de Derecho( Personalidad Jurídica.)
Todos estos elementos funcionan de manera interdependientes
EL SUPUESTO JURÍDICO
La ESTRUCTURA LÓGICA de toda norma jurídica está compuesta por 2 elementos básicos: un SUPUESTO (o Condición), y un PRECEPTO (o Disposición). Toda norma vincula una prescripción a un supuesto.
Concepto de Supuesto Jurídico : CONJUNTO DE CONDICIONES ESTABLECIDAS POR UNA NORMA JURÍDICA , DE SU EFECTIVA REALIZACIÓN DEPENDE EL SURGIMIENTO DE UN ESPECIAL VÍNCULO JURÍDICO ENTRE DOS SUJETOS, QUE SERÁ FUENTE DE CONSECUENCIAS NORMATIVAS CONSTITUTIVAS DE DERECHOS Y DEBERES CORRELATIVOS.
Naturaleza: algunos autores llaman al supuesto jurídico HECHO JURÍDICO, y más precisamente HECHO JURÍDICO CONDICIONANTE. Sin embargo, esta denominación resulta IMPROPIA .
El Supuesto Jurídico NO CONSISTE EN UN HECHO:
1-HECHO: TODO SUCESO QUE TIENE LUGAR EN LAS COORDENADAS DEL TIEMPO Y EL ESPACIO, Y QUE PUEDE SER VERIFICADO EMPIRICAMENTE.
Darle al Supuesto Jurídico el nombre de Hecho Jurídico es un ERROR CONCEPTUAL, ya que el Supuesto Jurídico no consiste en un hecho, no es a una realidad fáctica, por lo que se está confundiendo al Supuesto Jurídico con la efectiva realización de ese supuesto que la norma jurídica ha establecido como hipótesis o condición. el Supuesto Jurídico es Una hipótesis es algo que podría ocurrir, pero que no necesariamente ocurre
Ej-: El que compra, debe pagar el precio el Supuesto Jurídico es que alguien compre. Sin embargo NO se dice que alguien efectivamente compre, NO se trata de un hecho, sólo se establece una condición, la cual eventualmente podrá producir CONSECUENCIAS NORMATIVAS.
El incumplimiento del precepto de una norma jurídica opera como SUPUESTO de otra norma, y el incumplimiento del precepto de esta norma opera como supuesto de otra norma, y así sucesivamente.
se suele decir que la REGULACIÓN JURÍDICA tiene una ESTRUCTURA NORMATIVA DOBLE, es decir, que está siempre constituida por DOS NORMAS, una PRIMARIA y otra SECUNDARIA. La norma PRIMARIA establece un cierto DEBER, en tanto que la norma SECUNDARIA establece las CONSECUENCIAS NORMATIVAS para el caso de INCUMPLIMIENTO de la norma PRIMARIA.
Ej. – El que compra (supuesto), debe pagar el precio (precepto). Esta es la norma primaria, pero a su vez en caso de incumplimiento opera como SUPUESTO de una norma SECUNDARIA.
– Si no paga el precio (supuesto), debe indemnizar perjuicios (precepto). Esta es la norma secundaria, la cual a su vez en caso de incumplimiento opera como SUPUESTO de otra norma, en este caso una SANCIÓN.
2- si bien es cierto que con frecuencia el Supuesto Jurídico tiene como CONTENIDO un HECHO o una ACCIÓN, esto NO SIEMPRE ES ASÍ, perfectamente PUEDE NO ESTAR COMPUESTO POR HECHOS, y esto ocurre cuando el Supuesto se refiere a CALIDADES JURÍDICAS, como son por ejemplo la NACIONALIDAD y la CIUDADANÍA.
Estas calidades jurídicas son atribuciones del ordenamiento jurídico. A una situación se le imputa una consecuencia. ej- ser soltero no es un hecho, es una calidad jurídica
El supuesto puede ser simple o compuesto (o complejo).
EJ: quién debe hacer el servicio militar ? varón, chileno, mayor de 18 años
* tener 18 años no es una calidad es un hecho: alude a que han pasado 18 años desde el nacimiento.
El supuesto jurídico es un elemento de la estructura de la norma jurídica. Es muy importante ya que su sentido es establecer los requisitos que condicionan la existencia de deberes y derechos para una persona.

El Supuesto Jurídico es un ELEMENTO CONDICIONAL DE NATURALEZA NORMATIVA, pues existe con INDEPENDENCIA DE QUE SE REALICE O NO, y por otra parte, aquella situación (HECHO O CALIDAD JURÍDICA) a la que se refiere el Supuesto Jurídico podrá ser en ocasiones VOLUNTARIA (Derecho Privado) y en otras NO.
12.3 Función:
La función del Supuesto Jurídico es muy importante, ya que DETERMINA los REQUISITOSque CONDICIONAN EL SURGIMIENTO de DERECHOS y DEBERES CORRELATIVOS, es decir, determina las condiciones necesarias para el SURGIMIENTO de un ESPECIAL VÍNCULO JURÍDICO ENTRE DOS SUJETOS, vínculo que en virtud del CARÁCTER IMPERATIVO-ATRIBUTIVO de TODA NORMA JURÍDICA será FUENTE DE DERECHOS Y DEBERES CORRELATIVOS.
Lo que hace el ord. Jur. Es atribuirle a una determinada situación una determinada consecuencia. ? no es nada natural, no hay una relación causa-efecto, sino una prescripción, algo que debe hacerse.
El funcionamiento del derecho es una cadena de supuestos y preceptos.

si alguien mata ? debe ser castigado el supuesto de esta norma es el incumplimiento de otra norma: que se haya infringido el deber de no matar.

Si una norma prescribiera sólo el deber de no matar y no contemplara una consecuencia, sería una norma moral. ? ele elemento central, distintivo de la normatividad jurídica es la consecuencia sancionadora y coactiva. Esto es lo que Recassens llama la imposibilidad inexorable del derecho.

SUPUESTO JURÍDICO => situación que opera como condición del surgimiento de facultades y obligaciones.
? no hay causas y efectos sino condiciones y consecuencias.
? el contenido del supuesto pueden ser hechos o calidades jurídicas.

TIPOLOGÍA DEL CONTENIDO FÁCTICO DEL SUPUESTO

I) CALIDADES JURÍDICAS (tipología principal).

II) HECHOS JURÍDICOS: todo suceso o acontecimiento al cual el ord. Jur. O las normas jurídicas le imputan o atribuyen consecuencias jurídicas EJ: muerte

Podemos hacer algunas distinciones:

1) Hechos de la naturaleza – hechos del hombre

A) HECHOS DE LA NATURALEZA : ciertos hechos en que no interviene la actividad humana, pero que se le atribuyen consecuencias jurídicas.
EJ: – nacimiento ? consecuencia: comienzo de la personalidad. – muerte ? sistema jurídico atribuye a determinadas personas que, a la muerte de un pariente, le sucederán en sus obligaciones y prerrogativas.
– transcurso del tiempo ? plazos: muy importantes en el mundo del derecho.
.
B) HECHOS DEL HOMBRE: aquellos en los que interviene el ser humano. Puede hacerse una distinción entre simples acciones y actos jurídicos.

a)SIMPLES ACCIONES a las cuales el ord. Jur. Atribuye consecuencias aunque puedan realizarse sin la intención de asumir tales consecuencias :

i) LÍCITAS ? EJ: posesión (mera tenencia con ánimo de señor y dueño) ? es un hecho al que se le atribuyen consecuencias jurídicas.
ii) ILÍCITAS: cualquier tipo de delito o cuasidelito de naturaleza civil o penal. ? Son acciones y no actos jurídicos.

b)ACTOS JURÍDICOS: manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos o deberes (lo que en intro se llama producir efectos jurídicos). Los actos jurídicos admiten muchas clasificaciones:

ATENDIENDO A LAS VOLUNTADES QUE INTERVIENEN EN EL ACTO
1) ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES: la voluntad de un solo sujeto es la que genera, modifica o extingue derechos y deberes. EJ: testamento.
2) ACTOS JURÍDICOS BILATERALES (O CONVENCIONES): suponen presencia no de una sola voluntad.

Admite una subdistinción:
a) Aquellos que tienen por objeto exclusivo crear derechos y obligaciones (CONTRATOS).
b) Aquellos que tienen por objeto exclusivo modificar o extinguir derechos y obligaciones.

LOS CONTRATOS son los actos jurídicos más frecuentes. Son fuentes de obligaciones. Si los contratos constituyen fuentes, hay que hacer 2 alcances:
1) derechos y obligaciones sólo son para las partes contratantes (EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS).
2) los obliga como si el legislador hubiese dictado una ley.

atendiendo a las partes que quedan obligadas, contratos se clasifican en:
i) CONTRATOS UNILATERALES: sólo una de las partes/voluntades queda obligada. EJ: mutuo (préstamo de consumo); comodato (préstamo de uso).
ii) CONTRATOS BILATERALES: ambas partes/voluntades quedan obligadas recíprocamente. EJ: compraventa, permuta, arrendamiento.

* Voluntad y parte pueden ser usados como sinónimos, no así el término persona.

Hay que hacer una precisión: un CONTRATO BILATERAL en sentido estricto es aquel en que ambas partes quedan obligadas al momento de la celebración/formación del contrato. Puede darse en un contrato unilateral que la parte que no está obligada, pase a estar obligada con posterioridad.
EJ: depósito ? depositante no está obligado pero puede darse que posteriormente quede obligado si se genera algún perjuicio para el depositario.

PODERES Y DEBERES La doctrina ha desarrollado especialmente la categoría del derecho subjetivo. Alguien se encuentra en la condición de poder exigir a otro el cumplimiento de una norma jurídica.
el CARÁCTER BILATERAL de toda norma jurídica, regula la conducta de dos sujetos que se encuentran en el SUPUESTO establecido por ella, surgiendo así un especifico VÍNCULO JURIDICO de CARÁCTER IMPERATIVO-ATRIBUTIVO, el sujeto pasivo se obliga con otro sujeto activo y correlativamente este último tiene un poder o derecho para exigir el cumplimiento de ese deber. si bien a estas situaciones correlativas se les suele llamar simplemente DERECHOS y OBLIGACIONES, NO ES DEL TODO PRECISO, pues tanto las situaciones JURÍDICAS activas (cuando alguien tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento de un deber a alguien), como las SITUACIONES PASIVAS (cuando alguien queda obligado a realizar algo respecto a otro), ADMITEN GRADUACIONES. No todo se reduce a las expresiones DERECHOS y OBLIGACIONES, y por tanto es necesario hacer distinciones tanto en las Situaciones Jurídicas Activas, como en las Situaciones Jurídicas Pasivas, según el GRADO DE LIMITACIÓN DE LA CONDUCTA.
no es igual el derecho que tiene un vendedor para exigir al comprador el pago correspondiente, al poder que tiene un juez para ejercer su función, ambas son situaciones jurídicas activas, pero son de distinta naturaleza; y a su vez, aquellas situaciones jurídicas pasivas correlativas, aquellos deberes correlativos también admiten distinciones;Un acreedor que ve insatisfecho su derecho, sólo puede recurrir a un órgano. El legislador en cambio, no necesita recurrir a nadie, no tiene que pedir nada a nadie.
Para abarcar estas distintas situaciones hablaremos de PODERES y DEBERES. Con esto seguimos expresando la estructura imperativo-atributiva de la normatividad jurídica.

Dentro del género poder, es posible hacer varias distinciones, al igual que dentro del género deber.
Haremos una distinción bastante elemental, basándonos en la distinción elaborada por Francesco Carnelutti

13.1 Situaciones Jurídicas Activas o Poderes
Es posible distinguir 3 tipos de Situaciones Jurídicas Activas o Poderes (en sentido genérico), hablamos de: la Potestad, el Derecho Subjetivo, y la Facultad. (Distinción elaborada por Francesco Carnelutti )

1-POTESTAD> Es el poder de determinar y exigir la conducta de otro sujeto desde una posición de SUPRAORDENACIÓN(el titular de la potestad está por encima del otro), se encuentra en una posición de autoridad, este poder es precisamente el que corresponde a los órganos estatales, a los poderes públicos.
1- potestad legislativa: poder que tiene el órgano legislativo para dictar leyes
2-potestad jurisdiccional: poder que tienen los órganos judiciales para resolver conflictos y satisfacer pretensiones judiciales.
3-potestad administrativa: corresponde al poder ejecutivo y la administración pública, para ejecutar las leyes.

Características de la Potestad:
1) Corresponde a un poder de determinar la conducta de otro, es decir, se limita la conducta ajena.
2) El TITULAR de la Potestad se encuentra en una posición de SUPERIORIDAD JURÍDICA respecto a aquéllos cuya conducta determina. algunos autores sostienen que el titular de la Potestad NO ES PARTE, y esto tiene sentido ya que ser parte NO SIGNIFICA estar VINCULADO JURÍDICAMENTE sino que alude a una situación de IGUALDAD JURÍDICA, y puesto que los Órganos del Estado se encuentran en una POSICIÓN de SUPERIORIDAD JURÍDICA es posible afirmar que los titulares de la Potestad NO SON PARTE de la relación jurídica que determinan.
3) Por el mismo hecho de NO SER PARTE, el TITULAR de la Potestad NO tiene un INTERES DIRECTO en la RELACIÓN JURÍDICA que determina , sino que decide en virtud de un interés social. Ej. Un Juez
4) El ejercicio de la Potestad implica la INVASION DE INTERESES AJENOS , limitándolos .
Ej. Toda sentencia que se dicte afecta los intereses de alguien.
Principales criterios de clasificación de la Potestad:
De acuerdo a si su ejercicio ES O NO EXIGIBLE por el Ordenamiento Jurídico, se clasifica en:
a) POTESTAD OBLIGATORIA: Es aquélla cuyo EJERCICIO es EXIGIDO por el Ordenamiento Jurídico. Ej. Potestad Jurisdiccional (Principio de Inexcusabilidad Procesal)
b) POTESTAD LIBRE: Es aquélla cuyo titular puede ejercerla cuando estime conveniente. Ej. Potestad Legislativa
– De acuerdo a si su ejercicio esta o no REGULADO por el Ordenamiento Jurídico, se clasifica en:
a) POTESTAD REGLADA: alude a aquella que el titular ha de ejercer en conformidad a lo preestablecido por el ordenamientoJurídico. Ej. En nuestro sistema (no en el Anglosajón) el Juez debe ejercer su función (su potestad) con estricto apego a la ley, tanto en la forma en que lleva el Proceso, como al momento de dictar sentencia.
b) POTESTAD DISCRECIONAL: Es aquélla cuyo ejercicio está entregado a la DISCRECIONALIDAD de su TITULAR. El titular ejerce la Potestad de acuerdo a su propio criterio, sin estar sujeto a reglas que le impongan como hacerlo. Ej. La Potestad Legislativa, pues si bien se encuentra limitada por la CONSTITUCIÓN, el Legislador puede dictar NORMAS con el CONTENIDO que SU DISCRECIONALIDAD disponga.

2– DERECHO SUBJETIVO > PODER de exigir una conducta ajena en una RELACIÓN DE COORDINACIÓN o igualdad JURÍDICA.
Características del Derecho Subjetivo:
1) Corresponde a un PODER para EXIGIR una conducta ajena, pero NO para determinarla; es un poder, pero no de la envergadura de la Potestad que poseen los Órganos del Estado. El acreedor sólo puede exigir al deudor que le pague y reclamar la intervención de tribunales. Tiene derecho, lo que se traduce en una acción.
2) El TITULAR del Derecho Subjetivo es PARTE de la relación jurídica, pues se encuentra en una situación de IGUALDAD JURÍDICA con aquél que se encuentra obligado, existe una relación de COORDINACIÓN entre los sujetos.
3) Al ser parte, el TITULAR del Derecho Subjetivo tiene un INTERÉS DIRECTO en la conducta del sujeto obligado, tiene un INTERÉS PERSONAL INVOLUCRADO en la relación jurídica. Por ej. El vendedor tiene el interés personal de que el comprador le pague lo que le debe.
4) Al igual que en la Potestad, el ejercicio del Derecho Subjetivo implica la INVASIÓN de INTERES AJENOS
3- FACULTAD> CONSISTE EN EL PODER DE ACTUAR LÍCITAMENTE, DESARROLLANDO UN INTERÉS PROPIO
Características de la Facultad:
1) Corresponde simplemente al poder que alguien tiene para realizar una actividad lícita en base a un interés propio. El TITULAR de la Facultad NO tiene el PODER NI de DETERMINAR NI de EXIGIR una CONDUCTA AJENA, por ello es el poder de menor envergadura. Vecino me autoriza a sacar agua del pozo perfectamente podría no autorizarme
2) El TITULAR de la Facultad NO ES PARTE de relación jurídica alguna
3) El TITULAR de la Facultad tiene un INTERES DIRECTO en la acción, pues el PODER que posee se refiere únicamente a un INTERÉS PERSONAL.
4) A diferencia de la Potestad y el Derecho Subjetivo, EL EJERCICIO de la Facultad NO INVADE INTERESES AJENOS.

13.2 Situaciones Jurídicas Pasivas o Deberes
Lo que hay en común entre el titular de un Derecho subjetivo y el de una potestad es que pueden dirigir la conducta de otro ya sea determinándola, ya sea reclamándola.
DEBERES: Cuando alguien tiene un deber ya no es libre de hacer lo que quiera en el plano de lo jurídico.
Es posible distinguir 3 tipos de situaciones jurídicas pasivas o deberes (en sentido genérico), hablamos de: La Sujeción, La Obligación y el Gravamen. La diferencia entre ellas, es la misma radicada en los poderes. Aquí la diferencia es análoga, solo que acá se trata de una limitación y no de un poder, no puede hacer lo que quiere sin consecuencia jurídica.
Entre los deberes, siguiendo a Carnelutti distinguimos:
1) SUJECIÓN:

Es la situación jurídica pasiva más limitante, es correlativa a la potestad, son aquellas situaciones en que alguien se encuentra en la imposibilidad de poder obrar libremente. Es decir, aquélla en la que está LIMITADA MAYORMENTE LA CONDUCTA de un sujeto, ya que el sujeto cuya conducta es determinada DEBE REALIZAR ABSOLUTA Y CATEGÓRICAMENTE la CONDUCTA impuesta por el TITULAR de la Potestad.
Ejemplo: potestad legislativa: cuando se dicta una ley que nos afecta, quedamos sujetos a la ley, estamos en la imposibilidad de hacer otra cosa de lo que la ley permita: la limitación es plena, es absoluta. Si se dicta una ley de impuestos que diga que si alguien gana Y debe pagar X en impuestos, no habiendo la posibilidad de no pagar X en impuestos.
Se distinguen dos tipos de sujeción que tiene que ver con la estructura de la norma:
oAl precepto primario: si alguien conduce en vía pública, debe hacerlo a no más de X kilómetros. Establece la conducta socialmente deseada
oAl precepto secundario: Si alguien conduce a más de X kilómetros en vía pública, debe ser sancionado. Establece la consecuencia jurídica de realizar una determinada conducta.
Nadie puede tener excepciones pues el derecho es despersonalizado, no mira a cada una de las realidades personales sino que rige en forma general para todos los seres humanos.
2) OBLIGACIÓN:

Es aquélla situación jurídica pasiva que es correlativa al Derecho Subjetivo. Representa una limitación de la conducta para obrar en beneficio de un interés ajeno. Ante el poder que tiene un sujeto para exigir una conducta a otro, este último se encuentra OBLIGADO ante el sujeto titular del Derecho Subjetivo, se está limitado pero con una cierta elasticidad, por ejemplo, pidiendo prórrogas para aplazar el pago de algo que he comprando.
Ejemplo: Cuando se da un Derecho real de usufructo, la limitación que tengo respecto de la propiedad de otro, disminuye. Hay más divisiones pero no se van a hacer.
3) CARGA O GRAVAMEN

Consiste en una CIERTA LIMITACIÓN de LA CONDUCTA, limitación de la capacidad de obrar, pero en BENEFICIO de un INTERÉS PROPIO, NO de otro sujeto. Que se trate de una limitación la distingue de la sujeción y el que sea en beneficio de un interés propio la distingue de la obligación que es siempre en beneficio de un interés ajeno. Su existencia se entiende cuando en la realidad hay situaciones jurídicas que si bien nos benefician NO constituyen estrictamente derechos, pues implican una cierta limitación de nuestras conductas, pero tampoco son estrictamente deberes, ya que en caso de incumplimiento NO hay de por medio una sanción.
*La palabra gravamen se utiliza también en otro ámbito (tiene aplicación): en el campo hereditario: parte de los bienes de una persona pertenecen por ley a otras personas que son los llamados herederos.
Ej – la carga de prueba: Probar es un Derecho, en el sentido que nadie está impedido para hacerlo, pero nadie está obligado, por que el sistema jurídico no necesariamente establece un beneficio respecto de otro, solo quedo en una posición débil: no es ni derecho ni obligación en sentido estricto. Tiene un carácter híbrido.
El carácter bilateral de la norma jurídica no queda bien explicado si se habla de derechos y deberes, sino que se debe hablar de poderes y deberes, pero nunca desaparece su carácter inter subjetivo.
LECCIÓN 14: EL DERECHO SUBJETIVO EN PARTICULAR

14.1 Concepciones sobre su naturaleza
Situación jurídica en la que estamos inmersos todos los particulares.
Dentro de los poderes encontramos a la Potestad, el Derecho Subjetivo y la Facultad. Sin embargo el tratado más ampliamente por la Doctrina es el Derecho Subjetivo, de ahí que sea necesario darle un tratamiento específico. Existen principalmente cuatro teorías que han intentado explicar la naturaleza del Derecho Subjetivo, éstas son:
1) Teoría de la voluntad: Alemán Windscheid.

La esencia del derecho subjetivo está en la voluntad, en el querer de un sujeto y por tanto lo define como un PODER o señorío de la VOLUNTAD reconocido por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo esta teoría ha sido objeto de varias críticas, las que sostienen que la voluntad NO es lo esencial del Derecho Subjetivo, se destacan cuatro:
a)No explica la situación de los INCAPACES ABSOLUTOS (dementes, impúberes, etc.), personas que a pesar de CARECER de VOLUNTAD JURÍDICA son titulares de derechos. Los incapaces absolutos, se les desconoce la posibilidad de que su voluntad pueda tener consecuencias jurídicas. ¿No tienen derechos? Si los tienen, pero no tiene voluntad, por tanto se desplaza la voluntad como elemento determinante del derecho subjetivo.

b)No explica aquellas situaciones en las que se adquieren derechos subjetivos, las persona pueden tener derechos SIN MEDIAR LA VOLUNTAD, situaciones en las que se es titular de un derecho SIN haberse manifestado UN QUERER, como ocurre por ejemplo con los Derechos Fundamentales (a la Vida, etc.)
Ejemplo: Una persona en nueva York está haciendo un testamento a favor mío y no tengo idea, el derecho no dependió de que no quisiera, otra cosa es que la ley me permita rechazarlo. TENEMOS DERECHOS SIN QUERERLOS, SIN SABERLOS, la voluntad no juega un papel determinante.

c)No explica aquellas situaciones en las que una persona pese a NO EJERCER UN DERECHO, sigue siendo su titular. LA SOLA PASIVIDAD DE UN SUJETO NO EXTINGUE INMEDIATAMENTE LOS DERECHOS (para la Prescripción se requiere de un cierto tiempo, y además que otro Sujeto la reclame). Se es titular de derechos no obstante no haya voluntad alguna de ejercerlos.
Ejemplo: El derecho de hacer un testamento…

d)No explica la situación de los DERECHOS IRRENUNCIABLES. Si la voluntad fuera lo esencial de un Derecho Subjetivo, uno podría desprenderse de él cuando lo quisiera, sin embargo existen ciertos derechos en los que aún cuando uno manifieste la voluntad de renunciar a ellos, no es posible hacerlo: DERECHOS IRRENUNCIABLES, o sea que sigo siendo titular, incluso contra mi voluntad. Ejemplo: EL derecho a testar es irrenunciable.

2) Teoría del interés: Rudolfh Von Jhering

Para este autor la esencia, la naturaleza del Derecho Subjetivo radica en la IDEA DE INTERÉS. Define al Derecho Subjetivo como: UN INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO. Este concepto surge de las siguientes consideraciones:
LOS DERECHOS SUBJETIVOS surgen para la UTILIDAD del Hombre, pues SIEMPRE tienen como CONTENIDO un BIEN, un bien de naturaleza moral o económica, ahora, este bien que forma parte del contenido de los derechos, objetivamente representa un valor, la libertad, la propiedad, representan VALORES SOCIALES, tengo derecho a ellos, y subjetivamente, o sea respecto de los individuos, se presentan como algo que les interesa, representan un interés, un cierto beneficio, de ahí que entonces se considere que lo esencial de un derecho subjetivo es un interés que un sujeto tiene en el bien que el Ord. Jurídico reconoce y ampara. En este caso análogamente a la doctrina anterior, lo determinante es el interés, el interés de alguien, es lo menos objetivos, es siempre subjetivo, para alguien representa algo útil, beneficioso.
Críticas que sostienen que la Idea de Interés NO es lo esencial del Derecho Subjetivo, así se dice que:
a)No explica la situación de los INCAPACES ABSOLUTOS, cuyo INTERÉS es JURÍDICAMENTE IRRELEVANTE, pero aún así son titulares de derechos.
b)No explica aquellas situaciones en las que a un sujeto se le confiere un derecho, sin que este sujeto destinatario haya tenido interés alguno en adquirirlo.
c)No explica aquellas situaciones en las que una persona pese a NO EJERCER un derecho, sigue siendo su titular. Así, aunque alguien no tenga interés alguno en ejercer un derecho, NO lo va a perder, pues como se dijo en relación a la Teoría de la Voluntad la sola pasividad de un sujeto no extingue los derechos.
d)No explica la situación de los DERECHOS IRRENUNCIABLES. Si el interés fuera lo esencial del Derecho Subjetivo, uno podría desprenderse de un derecho simplemente manifestando el inter
e)és en aquello, sin embargo existen ciertos derechos en los que tal situación no es posible, esos son los derechos irrenunciables.

3) Teoría Ecléctica: Jellinek

Dado que ni la Teoría de la Voluntad ni la Teoría del Interés logran dar una respuesta satisfactoria frente al problema de saber cuál es la naturaleza del Derecho Subjetivo, lo que hace Jellinek es compatibilizar ambas teorías, formulando una teoría en los que combina los elementos VOLUNTAD e INTERÉS. Jellinek define al Derecho Subjetivo como: UN INTERÉS TUTELADO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DE UN PODER DE LA VOLUNTAD DEL SUJETO. La voluntad viene a representar la forma en que el ordenamiento jurídico ampara o tutela el interés.
Sin embargo también esta doctrina ha sido objeto de críticas similares, pues sigue considerando la idea de interés como un elemento del contenido de un derecho subjetivo, la voluntad opera como la forma en que el ordenamiento tutela un cierto interés. Pero mientras se sigue sosteniendo que se trata de intereses protegidos, las críticas de la doctrina anterior valen para la doctrina ecléctica.
4) Teoría de la pertenencia: De Reyes, pero basada en concepciones del autor belga Jean Davin

El derecho subjetivo se caracteriza como un PODER ÉTICO. En esta cuarta explicación el derecho subjetivo se presenta UN PODER ÉTICO RECONOCIDO O CONCEDIDO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PARA DISPONER DE UN BIEN (moral o material), CUYA PERTENENCIA SE LE RECONOCE AL TITULAR COMO SUYA O COMO DEBIDA. El derecho es un poder para hacer algo, pero no es un poder físico, ni un poder meramente fáctico, ni natural (como hablar o caminar). Ejemplo: Que yo tenga derecho a que me paguen un millón de pesos no me da derecho para ir a meterme al bolsillo de alguien, si no es poder físico, ni natural, es un PODER ETICO, una determinada situación social, razonable en la que se permite actuar lícitamente, el derecho implica un campo de libertad de obrar, dentro de cierto limite puedo o no hacer algo, si lo hago el sistema jurídico me protege o ampara, si no lo hago no me sanciona. Los derechos innatos no los otorga el ordenamiento jurídico, solo los reconoce en cambio los de concesión… disponer de un bien de naturaleza moral, la vida, o de naturaleza económica, mi casa, mi auto. Bienes y poderes que el ordenamiento jurídico reconoce que nos pertenecen que son nuestros o que se nos deben.
Derechos subjetivos extrapatrimoniales: dentro de estos públicos y privados.
Derechos subjetivos patrimoniales: dentro de estos derechos reales y derechos personales.
Uso y Abuso del Derecho Subjetivo
USO DEL DERECHO:
Usar o ejercer un derecho subjetivo significa PODER REALIZAR todas aquéllas conductas a las que me HABILITA el CONTENIDO del correspondiente derecho.
Contenido: Conjunto de acciones que habilita un derecho (uso, goce y disposición)
·Distinguir entre el contenido y objeto del derecho que a veces se emplean como sinónimas (derecho de propiedad, es el que se tiene sobre determinada cosa)

ABUSO DEL DERECHO:
En todos los Sistemas Jurídicos se castiga a aquél que actuando sin derecho causa daños a terceros.

ABUSO DEL DERECHO aparece en la reflexión acerca de qué es lo que sucede en aquéllas situaciones en las que un sujeto, a pesar de ACTUAR AMPARADO POR UN DERECHO SUBJETIVO, causa daños o perjuicios a TERCEROS. ( Tensión entre dos principios jurídicos )
Para algunos hablar de Abuso del Derecho es una contradicción al sentido mismo del concepto, pues si el Derecho Subjetivo consiste en una situación legítima no sería correcto hablar de ABUSO.
Ante el problema de explicar en qué consisten aquellas situaciones en las que un sujeto respaldado por un derecho causa daño a otro, han surgido 2 doctrinas:
– Doctrina del Individualismo o Absolutismo Jurídico:
Esta doctrina se fundamenta en una CONCEPCIÓN INDIVIDUALISTA del HOMBRE, según la cual la LIBERTAD INDIVIDUAL PRIMA sobre el INTERÉS SOCIAL. A partir de esta idea, se plantea que los Derechos Subjetivos son:
PODERES QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO RECONOCE O CONFIERE A UN SUJETO, PARA QUE ÉSTE LOS EJERZA LIBRE Y DISCRECIONALMENTE EN LOS FINES QUE ESTIME, Y SIN LIMITACIONES SOCIALES, de allí que se diga que son ABSOLUTOS.
Para esta doctrina aquél que al ejercer un derecho subjetivo causa daños a un tercero, NO TIENE NINGUNA RESPONSABILIDAD de tal perjuicio, por tanto NO CABE HABLAR DE ABUSO DEL DERECHO.
– Doctrina Socializadora o de la Relatividad de los Derechos Subjetivos:
El ejercicio de los derechos subjetivos es limitado y no entregados al arbitrio. Esta doctrina descansa en una CONCEPCIÓN SOCIAL DEL HOMBRE, según la cual el BIEN COMÚN PRIMA sobre el INTERÉS INDIVIDUAL, lo limita, y por tanto la LIBERTAD INDIVIDUAL debe ser COMPATIBLE con el BIEN SOCIAL.
A partir de esta idea, se plantea que los Derechos Subjetivos son:
PODERES QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO RECONOCE O CONFIERE A UN SUJETO, PARA QUE ESTE LOS EJERZA LIBRE Y DISCRECIONALMENTE EN LOS FINES QUE ESTIME, PERO SIEMPRE QUE CON TAL EJERCICIO NO SE CAUSE DAÑOS A TERCEROS, DEBE ESTAR SIEMPRE DE ACUERDO CON EL INTERÉS SOCIAL y la finalidad que el ordenamiento ha tenido en cuenta, de allí que se diga que NO son absolutos, sino que SON RELATIVOS.

Para esta doctrina aquél que ejerce un derecho subjetivo de manera IRRACIONAL e INJUSTIFICADA, de modo de causar daños a un tercero, está DESNATURALIZANDO EL SENTIDO DEL DERECHO SUBJETIVO. De ese modo ya no es que esté usando el derecho, sino que está ABUSANDO de él, por tanto es RESPONSABLE del DAÑO CAUSADO al tercero y como tal DEBE SER SANCIONADO, INDEMNIZANDO los PERJUICIOS CAUSADOS por el ABUSO DEL DERECHO del cual es TITULAR.
Durante mucho tiempo la figura del Abuso del Derecho fue MERAMENTE TEÓRICA (en Chile aún es así), sin embargo, hoy en día se encuentra INCORPORADA en diversas legislaciones( la ESPAÑOLA), en donde ya se han traspasado los límites del Derecho Privado, pues en Derecho Público se está hablando de una teoría análoga el ABUSO DE PODER.
El abuso de poder:
la autoridad, los órganos estatales, los funcionarios públicos, pueden actuar abusando del poder, ejerciendo el poder con otros fines, otro sentido al que fue contemplado por el ordenamiento jurídico al conceder dicho poder
Elementos que han de concurrir para que se pueda hablar de Abuso del Derecho según la Doctrina Española: Para que estemos en presencia de esta figura de abuso de derecho han de ocurrir determinados elementos:
1) Que se realice una conducta AMPARADA FORMALMENTE por un DERECHO SUBJETIVO.
2)ha de provocarse un daño o perjuicio al interés de un tercero
3)el daño provocado ha de referirse al mero interés de un tercero, no un daño al derecho de otra persona que es otra figura: colisión de derecho.
4)Que el daño causado al tercero sea PRODUCTO de una ACCIÓN ANTISOCIAL, IRRACIONAL e INJUSTIFICADA.

De acuerdo con esta concepción, el que abusa de un derecho subjetivo, tiene RESPONSABILIDAD. La responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar perjuicios y puede acarrear alguna otra sanción.
¿Cuál es la situación en nuestro ordenamiento jurídico?
En nuestro Ordenamiento Jurídico el Abuso del Derecho NO ha sido regulado, NO ha sido incorporado como institución jurídica, pero SÍ ha sido tratado por la Doctrina. para fundamentar esta figura, han alegado ante los tribunales, basándose en el espíritu general de la legislación que no parece admisible, equitativo, que alguien dañe a otro actuando de manera irresponsable e irracional y no aparezca en la posición de responder.
Una de las principales soluciones creadas por la Doctrina frente al problema del Abuso del Derecho es la planteada por Arturo Alessandri, quien sostiene que:
Si una persona realiza una ACCIÓN EN PRINCIPIO AMPARADA por un DERECHO SUBJETIVO ( por tanto LÍCITA), pero tal acción CAUSA DAÑO A UN TERCERO ya sea por DOLO o por CULPA, DEJA DE SER UN DERECHO( LÍCITA) , convirtiéndose así en un DELITO o un CUASIDELITO CIVIL. Por tanto, quien ejerce abusivamente un derecho tiene RESPONSABILIDAD CIVIL, por lo que deberá INDEMNIZAR los perjuicios que cause al tercero con su actuar.
LECCIÓN 15: EL DEBER JURÍDICO EN GENERAL O LA OBLIGATORIEDAD JURÍDICA

la obligatoriedad del derecho es un tema que a ocupado a la filosofía del Derecho y hay destacados autores que han llegado a negar la obligatoriedad del derecho. Nadie duda que el derecho imponga conductas y exigencias ( no matar) Pero esto ¿ es o no una obligación?
Tenemos deberes para nuestros padres, pero no hay coacción. El derecho si implica la coacción , pero Del ladrón no decimos que sea nuestro deber entregarles el dinero. Por qué seria afirmar que el asaltante tiene un derecho y no es así. Esta situación implica plantearse si las exigencias jurídicas tienen el carácter de deber o no, porque no cualquier exigencia constituye un deber.
Algunos autores han señalado que no son propiamente deberes, por lo que el derecho no obliga. El termino obligatoriedad alude a la existencia de deberes (en el campo jurídico es sinónimo de obligación al entenderse en sentido amplio ),al carácter de ser sujeto de deberes.
Existen diversos planteamientos respecto a qué naturaleza posee la obligatoriedad jurídica.
·Autores niegan obligatoriedad del Derecho: Sostienen que Deber es un concepto exclusivamente moral, vinculado a la conciencia del individuo
·Autores que admiten la obligatoriedad: exigencias como deberes
·Autores sostienen que no hay nada que corresponda deber y obligación; que solo aluden a emociones

15.1 La Obligatoriedad del Derecho como Deber Moral
Esta posición sostiene que estamos moralmente obligados a cumplir los deberes jurídicos. Y fue representada por una doctrina clásica la ESCOLÁSTICA , y fue precisamente esta posición la que predominó por varios siglos en la Edad Media.
La idea planteada por la Escolástica en cuanto a que los deberes jurídicos son también deberes morales, descansa en las siguientes reflexiones:
1) La función propia de las leyes es obligar. Si todo deber en sentido estricto alude a una exigencia moral y la función esencial del derecho es obligar, imponer deberes, entonces el derecho obliga moralmente
2) Que el Derecho obligue moralmente significa estar OBLIGADOS EN CONCIENCIA, es decir, ante el deber impuesto por una norma jurídica es la conciencia la es la que nos permite reconocer y acatar la conducta exigida porque es objetivamente lo correcto, independiente de una posible coacción física o una sanción. Quien actúa de determinada manera por miedo a represalias o consecuencias adversas no actúa en conciencia.
3) Para la Doctrina Escolástica estar obligados en conciencia significa estar OBLIGADO BAJO PENA DE PECADO. Según Santo Tomás, principal exponente el objeto del Derecho es lo JUSTO, si una norma jurídica es justa REPRESENTA UN VALOR, y por tanto OBLIGA MORALMENTE.
la Ley para la doctrina escolástica:
ordenación de la razón, orientada al bien común, debidamente promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Lo justo denominado también derecho, ius directum, no era propiamente la ley, lo justo es una medida de igualdad de las personas relativo a las cosas(el precio justo) . Así como en la mente del artista preexiste una idea de la obra de arte, así también en el entendimiento existe una idea de lo justo, y cuando es expresada por escrito le llamamos ley, y esta es una cierta razón de prudencia.
La justicia es la virtud vinculada con el derecho, y la prudencia esta vinculada con la actividad política, con las decisiones para el desarrollo de la sociedad , de la polis. De manera que las leyes no solo se preocupan de lo justo , tienen un campo más amplio, como por ejemplo la educación, aunque la ley no es sinónimo de lo justo , para el que el derecho, lo justo, es lo que se da efectivamente ya que La función primordial de las normas jurídicas es obligar en conciencia, imponer deberes.
La ley para la escolástica es solo una precepto racional ordenación de la razón orientada al bien común . por lo tanto una ley que no se oriente a ello no merece llamarse ley.
Ya sea que veamos lo justo en si o la ley como manifestación de lo justo, trabajamos con conceptos de valor y por tanto Moral
15.2 La Obligatoriedad del Derecho como Exigencia Coactiva
Este es el planteamiento predominante en la Teoría Jurídica contemporánea, y su principal exponente es el autor Hans Kelsen, quien elaboró una teoría completa del Derecho de manera sistemática, y un aspecto de aquella teoría se refiere a la naturaleza de la obligatoriedad jurídica.
TEORÍA DE KELSEN:
su teoría jurídica que ocupa la discusión de prácticamente toda la mitad el siglo XX, denominada Teoría pura del Derecho, nombre que lleva su principal obra donde expone su concepción del derecho como objeto de la teoría o ciencia jurídica. Para Kelsen Los denominados deberes jurídicos no son otra cosa que exigencias coactivas.
Ideas básicas:
1) – El Derecho es ESENCIALMENTE OBLIGATORIO, la FUNCIÓN ESENCIAL de todo Ordenamiento Jurídico es IMPONER DEBERES. Dice que NORMAR y OBLIGAR es LO MISMO, por tanto regular la conducta de alguien significa que se le está obligando.

2)El DEBER JURÍDICO es un CONCEPTO ESENCIAL de la TEORÍA DEL DERECHO

3) Hay que separar y distinguir claramente la NORMATIVIDAD JURÍDICA de la NORMATIVIDAD MORAL, y consecuentemente la OBLIGATORIEDAD JURÍDICA de la OBLIGATORIEDAD MORAL, pues son cosas muy DISTINTAS.

4) El DEBER JURÍDICO representa un concepto básico en la explicación del Derecho, vale decir constituye un concepto indispensable para dar cuenta de la realidad jurídica, un concepto aun más importante que el de Derecho Subjetivo. Esto requiere una distinción:

Derecho en sentido objetivo: la norma(s) .
Derecho en sentido subjetivo: Lo constituyen por un lado, la facultad y por otro lado el deber jurídico. Es la misma norma en cuanto se la considera desde la perspectiva del sujeto

5). El Deber Jurídico es la misma NORMA JURÍDICA INDIVIDUALIZADA, es la NORMA JURÍDICA DIRIGIDA AL INDIVIDUO determinado desde el punto de vista de la conducta prescrita y exigida

6) El Derecho pertenece al ÁMBITO de las NORMAS, ES NORMA. Lo que Para Kelsen significa lo que ALGO OBJETIVAMENTE DEBE SER sin importar el contenido de la norma .Por tanto , para Kelsen la NORMA JURÍDICA NO TIENE NINGUNA CONNOTACIÓN O VALOR, simplemente DETERMINA UNA CONDUCTA

7) El Derecho no es un fin sino un medio, es una EFICAZ TÉCNICA DE CONTROL SOCIAL BASADA EN LA COACCIÓN, y que admite CUALQUIER CONTENIDO, por ello NO tiene un VALOR ÉTICO, sino que consiste en una REGULACIÓN de CARÁCTER TÉCNICO O INSTRUMENTAL, mediante tal técnica se puede perseguir cualquier finalidad. Si hablamos de un contenido especifico, éste se identifica con la regulación del ejercicio de la coacción. El derecho consiste en Regular el uso y ejercicio de la fuerza señalando lo órganos que puedan ejercerla, estableciendo los tipos de coacción y de sanciones y precisando las condiciones o circunstancias en que cabe aplicar la fuerza, cabe imponer la sanción.

8)Kelsen nunca definió lo que era el deber jurídico, pero se puede deducir a partir de sus ideas matrices acerca del carácter del derecho:
i) el derecho consiste en ser norma, en ser una específica regulación.
ii) el deber jurídico no es sino la misma norma jurídica individualizada.
iii) la norma y el deber jurídico son algo completamente distinto de la norma y lao bligación moral.
9)En cuanto al Deber Moral y al Deber Jurídico, señala que la DIFERENCIA FUNDAMENTAL está en la FUERZA, en la COACCIÓN. Sin embargo, no se trata de que considere que las normas jurídicas están respaldadas por la coacción y las normas morales no, Kelsen dice que lo que CARACTERIZA en forma precisa a una NORMA es exactamente el CONTENIDO que es la COACCION, no es que la norma jurídica esté respaldada en la coacción, sino que LE ES PROPIA.
Esta caracterización determina una DIFERENCIA ESTRUCTURAL entre la Regulación Jurídica y la Regulación Moral. Kelsen sostiene que:

a) La estructura de la Regulación MORAL es SIMPLE, se expresa a través de UN SOLO PRECEPTO. Se debe no matar
b) la doctrina tradicional sostiene que La estructura de la Regulación Jurídica es COMPUESTA por DOS PRECEPTOS,
uno PRIMARIO que prescribe la conducta socialmente deseada, à se debe no matar
uno SECUNDARIO que establece CONSECUENCIA COACTIVA o SANCIÓN para el INCUMPLIMIENTO del precepto primario. à Si se mata, se debe castigar
Kelsen crítica a la doctrina tradicional porque le parece superflua preguntándose ¿Qué pasa si se suprime una de las normas?
dice que frente a algunas CONDUCTAS SOCIAL Y MORALMENTE CORRECTAS, por ser ellas TAN ESENCIALES para la SOCIEDAD se dispone un CASTIGO para el caso de INCUMPLIMIENTO. Estas son las conductas reguladas por el Derecho.
Además, en relación a la estructura de la Regulación Jurídica sostiene que:
·Si se suprime la NORMA O PRECEPTO SECUNDARIO, NO sería posible distinguir la Regulación Jurídica de la Regulación Moral, sería una norma moral
·La NORMA o PRECEPTO PRIMARIO tiene una MENOR IMPORTANCIA, por lo que si se suprime no DESNATURALIZAR la NORMA JURÍDICA
A partir de estas ideas, Kelsen concluye que:
·La NORMA o PRECEPTO PRIMARIO es aquel que entrega el VALOR MORAL a la NORMA JURÍDICA, pero NO es IMPRESCINDIBLE para la ESTRUCTURA de la Regulación o Normatividad Jurídica.
·La NORMA o PRECEPTO SECUNDARIO es la ESENCIA, el NÚCLEO de la REGULACIÓN JURÍDICA. El PRECEPTO SECUNDARIO, aquél que establece un ACTO DE COACCIÓN como SANCIÓN para el caso de INCUMPLIMIENTO de la CONDUCTA SOCIALMENTE DESEADA, es el que le DA el CARÁCTER JURÍDICO a la NORMA.
·En la práctica la estructura de la norma jurídica se presenta como simple, considerando sólo a la NORMA O PRECEPTO SECUNDARIO.

Finalmente Kelsen concluye que el DEBER JURÍDICO, corresponde a una EXIGENCIA COACTIVA emanada de una NORMA JURÍDICA. Kelsen nunca definió el deber jurídico pero si estableció cuando se esta jurídicamente obligado y cual es la conducta objeto del deber jurídico.
à La conducta objeto de un debr juridico es la contraria a aquella que constituye el supuesto de una sanción de coacción.( es la que evita la sancion)

èel destinatario directo son los organo encargados de aplicar la sancion.
ej: si alguien mata debe ser castigado? el juez está obligado solo si la norma prescribe una sanción para el caso de que el no castigue el delito sometido a su conocimiento.
15.3 El Deber Jurídico como Obligatoriedad Ética Específica
Algunos autores (entre ellos Reyes) se apartan de la Doctrina Escolástica y de la Doctrina de Kelsen, señalando que:
èA diferencia de lo que sostiene la Escolástica, la OBLIGATORIEDAD JURÍDICA NO es IGUAL a la OBLIGATORIEDAD MORAL, NO SON LO MISMOasi se acerca mas a kelsen

è A DIFERENCIA DE LO QUE SOSTIENE KELSEN, LA OBLIGATORIEDAD JURÍDICA NO PUEDE SER CONFUNDIDA CON LA MERA COACCIÓN O FUERZA, NO ES CORRECTO IDENTIFICAR DEBER CON FUERZA ( asalto , tendríamos como deber el entregar el dinero)
Estos autores sostienen que la OBLIGATORIEDAD JURÍDICA, es de un ESPECÍFICO CARÁCTER ÉTICO, que no es lo mismo que decir que tenga carácter moral, pues la MORAL es sólo una ESPECIE dentro del campo de la ÉTICA. Asi se habla del derecho en un sentido neutro
Para precisar los rasgos específicos de la obligatoriedad jurídica con sentido ético , pero distinguible de la moral y otros deberes hay que mirar al pasado , los 2 principales antecedentes históricos doctrinarios de la CARACTERIZACIÓN ESPECÍFICA de la OBLIGATORIEDAD JURÍDICA son:
a) La Doctrina de las Leyes Meramente Penales, planteada por Francisco de Suárez. ; NO OBLIGAN EN CONCIENCIA A REALIZAR LA CONDUCTA EXIGIDA, PERO SI QUE OBLIGAN A LA ACEPTACIÓN de la pena impuesta.
b) La Distinción entre Moralidad y Legalidad, doctrina planteada por Emmanuel Kant.
DOCTRINA DE FRANCISCO DE SUAREZ
Francisco de Suárez es un filósofo y teólogo jesuita perteneciente a lo que se conoce como la ESCOLÁSTICA TARDÍA, que retoma la escolástica cuando la filosofía tomaba otros rumbos ( renacimiento y racionalismo) con motivo de los problemas derivados del descubrimiento de America (se puede o no usar fuerza para evangelizar, etc.]
·ideas planteadas por la Escolástica Clásica mantenidas por De suarez:
1) función esencial de las leyes (prescripción de la razón) es obligar o imponer deberes
2) El término DEBER alude necesariamente a una EXIGENCIA MORAL, y dado que la FUNCIÓN ESENCIAL del Derecho es OBLIGAR, no hace otra cosa que imponer DEBERES MORALES, por tanto el Derecho nos OBLIGA MORALMENTE.
3) Que el Derecho obligue moralmente significa estar OBLIGADOS EN CONCIENCIA, es decir, ante el deber impuesto por una norma jurídica es la conciencia la que nos permite reconocer y acatar lo que es correcto, se debe realizar la conducta exigida porque es objetivamente lo correcto, independiente de una posible coacción física o una sanción.
4)Estar OBLIGADO EN CONCIENCIA significa estar OBLIGADO BAJO PENA DE PECADO.
àaspecto novedoso en la doctrina de Suárez : observa que con frecuencia existen ciertas LEYES o NORMAS que NO son ni ABSOLUTAMENTE JUSTAS, ni ABSOLUTAMENTE INJUSTAS; dice que existen normas que si bien son justas NO lo son en forma ABSOLUTA, pues su JUSTICIA DEPENDE de ciertas CIRCUNSTANCIAS, es RELATIVA y considera EXCESIVO cargar con la PENA DE PECADO a quienes infringen este tipo de normas que no son ni absolutamente justas ni absolutamente injustas.
EJ: leyes tributarias ? Parece justo que los que mas tienen paguen más que los que menos tienen. Cuando nos preguntamos que cosas vamos a gravar con impuestos y cual va a ser la cuantía de estos ? parece que no estamos ante algo absolutamente bueno. EJ: antes se podia conducir a max 100 kn/h. Hoy se permite a 120 km/h ? cambiaron las circunstancias, la calidad de las carreteras ? alguien que conduce no esta castigado con pena de pecado.

solución : Sostiene que este tipo de normas o leyes NO REPRESENTAN un VALOR MORAL, y por ello NO OBLIGAN EN CONCIENCIA( BAJO PENA DE PECADO) a realizar la conducta exigida en el precepto primario, pero si que obligan en conciencia a la aceptación de la pena impuesta para el caso de incumplimiento. (excedo velocidad para salvar la vida de alguien, puedo incumplir en conciencia (no hay pecado), pero debo pagar el parte). Por esto se llama doctrina de las leyes meramente penales, obligan en conciencia solamente a la pena, es decir a acatar el precepto secundario.
Establece así las diferencias de leyes que obligan en conciencia y leyes que no obligan en conciencia.
DOCTRINA DE EMMANUEL KANT (distinción entre LEGALIDAD Y MORALIDAD de la accion).
En primer lugar, Kant sostiene que en TODO SISTEMA DE NORMAS o LEYES es posible distinguir DOS ELEMENTOS:
– La NORMA o LEY MISMA, el precepto que PRESCRIBE una CONDUCTA DETERMINADA.
– El MOTIVO o la CAUSA por la cual se CUMPLE la CONDUCTA PRESCRITA por aquella NORMA o LEY.

Por tanto, lógicamente el CUMPLIMIENTO de TODA NORMA o LEY IMPLICA siempre lo que él llama LEGALIDAD de la acción o comportamiento, entendiéndose por esto como la concordancia externa entre la conducta humana y lo prescrito por la ley, realizar la conducta prescrita por alguna razón o motivo para cumplir, pero según Kant el cumplimiento de la norma juridica admite cualquier causa.

Kant va más allá, y dice que:
El CUMPLIMIENTO de TODA NORMA JURÍDICA SÓLO EXIGE la REALIZACIÓN de la CONDUCTA PRESCRITA por la NORMA. El Derecho sólo exige la CORRESPONDENCIA EXTERNA entre la CONDUCTA REALIZADA y lo PRESCRITO por la NORMA. Ésto es lo que Kant llama LEGALIDAD DE LA ACCIÓN.
Pero en el caso de las NORMAS MORALES, si bien éstas como toda norma EXIGEN para su CUMPLIMIENTO la CORRESPONDENCIA EXTERNA entre la conducta realizada y lo prescrito, además, y el ELEMENTO ESENCIAL de la NORMA MORAL, es que para su CUMPLIMIENTO CABAL EXIGE que el MOTIVO o la CAUSA del ACATAMIENTO SEA UNA SOLA, y esa CAUSA DEBE SER la RECTA INTENCIÓN de HACER el BIEN, la CONVICCIÓN INTERNA de que al CUMPLIR CON LA CONDUCTA PRESCRITA se está haciendo LO CORRECTO, porque tal CONDUCTA REPRESENTA un VALOR MORAL. Ésto es lo que Kant llama MORALIDAD DE LA ACCIÓN.
En conclusión, Kant afirma que el Derecho y la Moral OBLIGAN de DISTINTA manera:
-Las Reglas MORALES exigen LEGALIDAD y MORALIDAD de la ACCIÓN à , para su cumplimiento exigen que la CORRESPONDENCIA EXTERNA entre la conducta realizada y lo prescrito por la norma moral esté MOTIVADA por una RECTA INTENCIÓN de HACER EL BIEN.

-Las Reglas Jurídicas sólo exigen LEGALIDAD DE LA ACCIÓN, es decir, para su Cumplimiento sólo exigen la CORRESPONDENCIA EXTERNA entre la conducta y lo prescrito por la regla jurídica. esto NO significa que no existan motivos para cumplir las reglas jurídicas, se trata simplemente de que ante el ACATAMIENTO EXTERNO de lo prescrito por una norma jurídica resulta IRRELEVANTE EL ASPECTO INTERNO, o las MOTIVACIONES del acatamiento.

En resumen sostiene que la Obligatoriedad Jurídica es ESPECÍFICA, pues representa una MANERA de OBLIGAR DISTINTA a la MORAL, pero por otro lado tampoco es posible IDENTIFICAR a la Obligatoriedad Jurídica con una MERA EXIGENCIA COACTIVA. Para Kant la OBLIGATORIEDAD JURÍDICA es ESPECÍFICAMENTE de NATURALEZA ÉTICA.
15.4 Caracterización de la Obligatoriedad Jurídica o Deber Jurídico en General

El término obligatoriedad o DEBER EN GENERAL, se puede definir como:
UNA NECESIDAD ÉTICA DE REALIZAR UNA ACCIÓN QUE NOS VIENE EXIGIDA POR UNA NORMA, ACCIÓN QUE EN EL HECHO EL SUJETO PUEDE O NO REALIZAR, PERO A CUYA REALIZACIÓN ESTÁ ATADO O LIGADO RACIONALMENTE
La esencia del Deber en General está en la idea de ATADURA o LIGAZÓN de la VOLUNTAD RACIONAL que surge de una NORMA que nos EXIGE realizar una CONDUCTA VALIOSA EN SÍ MISMA, o que se orienta hacia un FIN VALIOSO. Pero que no es lo mismo que fuerza o coacción
Dentro del concepto de Deber en General se hallan los DEBERES JURÍDICOS y los DEBERES MORALES, pero si bien ambos representan DEBERES ÉTICOS son de DISTINTA NATURALEZA, pues cada uno posee RASGOS ESPECÍFICOS.
15.5 Caracterización Específica de la Obligatoriedad Jurídica o Deber Jurídico
La distinción entre DEBERES JURÍDICOS y DEBERES MORALES surge de la distinción entre NORMAS JURÍDICAS y NORMAS MORALES.
El Derecho posee algunas características esenciales que lo DIFERENCIAN de la MORAL, éstas son:
-El Derecho tiene un MARCADÍSIMO CARÁCTER SOCIAL, lo que se manifiesta en EXIGENCIAS de CARÁCTER GENÉRICO, en la EXIGENCIA de CONDUCTAS TIPO, las que son por tanto DESPERSONALIZADAS (Ej. El que mata…)
-El Derecho tiene un MARCADISIMO CARÁCTER POLÍTICO, ya que dada la IMPORTANCIA de su FUNCIÓN, cual es MANTENER una CONVIVENCIA SOCIAL SEGURA, ORDENADA, PACÍFICA y con RELACIONES JUSTAS, el PODER POLÍTICO asume su CREACIÓN y APLICACIÓN, la que puede estar RESPALDADA por un ELEMENTO COACTIVO (DE FUERZA) ORGANIZADO e INSTITUCIONALIZADO.

El Derecho entonces representa un DOBLE CARÁCTER, que en todo caso NO son CONTRAPUESTOS, sino que son COMPLEMANTARIOS.
-Por un lado representa una EXIGENCIA ÉTICA, REPRESENTA un MÍNIMO ÉTICO al exigir conductas BÁSICAS para la MANTENCIÓN de la CONVIVENCIA SOCIAL
-por otro lado representa también una FUERZA SOCIAL y POLÍTICA, al pretender que los destinatarios de las normas jurídicas las CUMPLAN incluso PRESCINDIENDO de su VOLUNTAD, y con la POSIBILIDAD de incluso RECURRIR al USO de la FUERZA para hacerlas cumplir.
Por tanto la Obligatoriedad Jurídica es una OBLIGATORIEDAD ÉTICA ESPECIFICA, DISTINTA de la OBLIGATORIEDAD ÉTICA de la MORAL.
Características Específicas de la Obligatoriedad Jurídica o Deber Jurídico:

– El DESTINATARIO, el SUJETO de la Obligatoriedad en GENERAL es el SER HUMANO en el SENTIDO PLENO de su PERSONALIDAD HUMANA, sin embargo, en la OBLIGATORIEDAD JURÍDICA ésto NO ES ASÍ. En la Obligatoriedad Jurídica el DESTINATARIO es el llamado SUJETO DE DERECHO, el SER HUMANO, pero no es su plenitud si no en la medida que está DOTADO de PERSONALIDAD JURÍDICA y que su conducta tiene RELEVANCIA en el MARCO de la CONVIVENCIA SOCIAL. es precisamente un sujeto formalizado, típico, estereotipado, incluso fungible, los sujetos de los deberes son el padre el testigo el comprador el contribuyente el delincuente el demandante el demandado.
– Dada la importancia que tienen para la Sociedad las conductas impuestas por el Derecho, los DEBERES JURÍDICOS son NATURALMENTE COERCIBLES.
Esto significa que a diferencia de los deberes morales, el CUMPLIMIENTO de los DEBERES JURÍDICOS PUEDE SER EXIGIDO POR LA FUERZA cuando éste NO es VOLUNTARIO, y en el caso de INCUMPLIMIENTO de la conducta prescrita se establece una SANCIÓN.
– El deber jurídico no puede subordinarse en principio a la intencionalidad del sujeto, sino que tiene que configurarse como una obligación genérica que se entiende cumplido con el MERO ACATAMIENTO EXTERNO de la conducta exigida, siendo irrelevante la motivación que haya tenido el sujeto para acatar la norma. Esto a diferencia del deber moral, el cual además de un acatamiento externo exige que ese acatamiento esté motivado por una recta intención de hacer el bien, sólo allí el deber moral se entiende cumplido cabalmente.
Hay un tema, que según sea el camino que se siga puede llevar a un desarrollo bastante amplio y profundo; en algunos textos se alude al fundamento de los deberes jurídicos: la raíz inmediata de todo deber jurídico no puede ser otra que la norma que impone esas exigencias. Sin embargo se pretende ir más allá, preguntarse cual es la razón de ser, que justifica que se nos hagan estas exigencias por parte de las normas, en este caso, la fundamentación ultima de la normatividad jurídica , se encuentra en la propia razón de ser del derecho, representa una regulación necesaria para la vida social, representa una regulación que viene a satisfacer necesidades objetivas en la convivencia con los demás, de manera que en la medida en que el derecho se considera como una regulación imprescindible para el logro de ciertos fines sociales: orden, paz, seguridad, justicia, ha de aceptarse también en principio el que los seres humanos como parte, como miembros de un grupo social tienen el deber, han de aceptar racionalmente estas exigencias para de esta manera contribuir a la consecución de los fines éticos perseguidos por el derecho. Dicho en una frase: la fuerza vinculante que posee el deber jurídico encuentra su fundamento último en la propia conciencia ética del individuo en cuando ser político y social, en cuanto ciudadano, en cuanto parte de una comunidad que reclama la satisfacción de ciertos valores de interés para dicha comunidad.