Concepto derecho penal: La expresión derecho penal es utilizada con diversos significados, como legislación penal o el derecho del Estado a castigar a quienes cometen ilícitos o bien para referirse a una disciplina científica.
3 formas de ver el derecho penal: Objetiva, Subjetiva y como Ciencia.
Derecho penal Objetivo o derecho penal propiamente tal (ius penale): Es aquella parte del ordenamiento jurídico cuyas normas tienen por objeto regular lo relativo al delito, la pena y las medidas de seguridad.
¿Dónde encontramos al derecho Penal objetivo? En la ley( que es su única fuente). Esencialmente en el Código Penal y en otras leyes especiales, no todas de índole precisamente penal, como por ejemplo: la ley general de bancos, Código tributario, ordenanza de Aduanas, ley de seguridad del Estado, Ley de abuso de publicidad, Código de Justicia militar, etc.
Elementos importantes de las definiciones de derecho penal: En conclusión podríamos decir que el derecho penal objetivo trata lo relativo al delito, la pena y las medidas de seguridad.
Delito: Art. 1 CP. “Acción u omisión voluntaria penada por la ley”
¿Será posible construir una sola definición de delito? Hoy, al menos desde el punto de vista técnico jurídico, sí se ha llegado a una definición única de delito: “Acción u omisión, típica, antijurídica y culpable”.
Pero cada uno de los elementos de esta definición deben ser precisados en su contenido.
1- Acción u omisión: Conducta humana gobernada por la voluntad. Que se trate de una voluntad exteriorizada y manifestada, hecha conducta en el exterior.
2- Debe ser típica, es decir, que la acción se adecue a la descripción abstracta que hace la ley. Que se adecue a la descripción trazada por la ley, de los hechos que ha resuelto castigar, porque constituyen alteraciones severas de la paz social. Es lo que se denomina “Tipo penal”.
3- Debe ser Antijurídica, esto es, el disvalor que se encuentra en el hecho típico, contrario al ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Esto significa que la conducta típica descrita en la ley, no se encuentre autorizada o justificada por el derecho.NPuede ocurrir que una acción sea típica, no obstante ello no sea delito, ya que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias, como en la legítima defensa.
4- Debe ser Culpable, es decir, que la acción típica y antijurídica pueda serle reprochada al sujeto en el caso dado. Dentro de este punto podemos distinguir los siguientes elementos:
a- La imputabilidad: es la capacidad de comprender lo injusto del actuar y de determinarse conforme a dicho conocimiento, dicho de otro modo es la capacidad. Por ejemplo, no son inimputables quienes sufren un trastorno mental de carácter patológico o accidental o un desarrollo insuficiente de la personalidad.
b- Conciencia de lo injusto del actuar: que el sujeto haya tenido (o podido tener) el conocimiento de que su conducta estaba penalmente prohibida.
c- Exigibilidad de otra conducta: que el sujeto haya tenido la posibilidad de optar por otra conducta y pese a ello ha realizado el injusto.
Las medidas de seguridad o de protección: Son medidas de tratamiento destinadas a la resocialización del sujeto. Tienen como fundamento una acción típica y antijurídica, pero no necesariamente culpable, por ejemplo, disponiendo la internación de un demente como medida de seguridad.
Carácterísticas del Derecho Penal: 1-Publico 2-Fragmentario 3-de carácter subsidiario 4-Sancionatorio 5-Carácter personalísimo 6-derecho de actos, no de autor 7-Es un regulador externo de conductas humanas.
1)Derecho penal es de derecho público: Se afirma que el derecho penal objetivo es de derecho público, debido a que corresponde sólo al estado de manera exclusiva y excluyente, la función de declarar delictivos ciertos hechos, establecer las correspondientes penas, imponerlas y ejecutarlas. La función de crear delitos y establecer las penas y medidas de seguridad aplicables la realiza el Estado en virtud de la ley, y sólo por la ley en nuestro ordenamiento jurídico.
2- El derecho penal es FRAGMENTARIO: El derecho penal es fragmentario, ya que no se ocupa de todos los ilícitos, sino sólo de aquellos que afectan de manera particularmente grave y reprochable lesionan bienes jurídicos vitales para la vida en sociedad. Sólo se ocupa de fragmentos de acciones. Son ejemplos de bienes jurídicos vitales para la vida en sociedad (ej: La vida humana). Será, por tanto, función del Estado proteger esos bienes jurídicos vitales, contra los atentados que pudieren afectarles. Pero, el derecho no puede proteger de manera absoluta estos valores o bienes jurídicos, sino que debe permitir ciertas conductas que eventualmente significan un riesgo para éstos (de lo contrario, por ejemplo, se prohibirían los deportes por ser un potencial atentado a la integridad corporal).
3- El derecho penal tiene un carácter SUBSIDIARIO: La intervención penal del estado ha de ser el último recurso; la última ratio. Sólo resulta admisible recurrir a la pena o medida de seguridad cuando las demás formas de reacción con que el derecho cuenta contra lo ilícito (medidas civiles, administrativas, etc) han resultado insuficientes. Es decir, además de proteger sólo ciertos valores o bienes jurídicos, el derecho penal sancionará los atentados más graves y flagrantes contra ellos.
4.- Es SANCIONATORIO: tiene una clara función represiva. La mayor afectación legítima que puede imponerse a un ciudadano es la que emana del derecho penal. Por ejemplo, se puede privar la libertad de las personas. El derecho penal asegura, a través de su eficaz sanción el respeto de los bienes jurídicos fundamentales.
5- El derecho penal tiene un carácter PERSONALÍSIMO: La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito.
6- El derecho penal es un derecho DE ACTOS y no de autor: La responsabilidad penal debe tener siempre por fundamento los actos realizados por el sujeto y no su forma de ser, la forma de conducir su vida o su personalidad. Se sancionan comportamientos, no la personalidad del sujeto.(En Chile existieron hasta hace poco los delitos de vagancia y mendicidad)
7- El derecho penal es un REGULADOR EXTERNO de conductas humanas: La intervención penal del estado sólo resulta admisible cuando se trate de conductas humanas propiamente tales, es decir, de voluntad exteriorizada y manifestada, hecha conducta en el exterior. El pensamiento no delinque, dice el aforismo.
La función del derecho penal y como se sanciona: ¿Cuál es la función de la pena y por qué castigar? La respuesta a estas interrogantes pueden según la doctrina agruparse en 2 grandes teorías:
1-Teorías Absolutas (Retributiva): La pena se justifica por sí misma. El Estado tiene el papel de guardián de la justicia y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de haberse cometido el delito.Se prescinde de fines utilitarios; más todavía, se rechaza la búsqueda de fines fuera de la propia pena (sanción).La más importante de estas teorías es la de la retribución: Considera la pena como un mal que se impone al autor de un hecho injusto que puede serle reprochado por haberlo ejecutado culpablemente; es decir, la pena es la consecuencia de su conducta culpable.NUna destacada consecuencia de esta teoría retributiva es que la pena debe ser proporcionada al hecho injusto realizado. Fija, por ende, límites racionales a la aplicación de la pena. No pudiendo la pena sobrepasar estos límites. (A mayor ilicitud mayor culpabilidad y mayor pena, por tanto).
En opinión de Kant: El hombre es un fin en sí mismo y no puede ser instrumentalizado, la pena puede tener sólo por función la retribución, sólo de esta forma puede llevarse a cabo la justicia. Kant, en ejemplo, nos dice que si la sociedad civil de un isla decide abandonarla debe castigar al último delincuente, no para proteger a la sociedad, sino para ejecutar el valor justicia, por tanto la retribución del mal es un imperativo incondicionado de la justicia, no sujeto a contingencias.
En opinión de Heggel: También la pena sólo busca exclusivamente el ejercicio de la justicia, la pena, afirma, se funda en el restablecimiento de la concordancia de la voluntad general y la especial.
Críticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es más que un postulado filosófico. 2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.
Teorías relativas o preventivas: Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan que la pena se debe emplear como un medio para luchar contra el delito.
Se distinguen dos variantes:
Prevención general: El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en la sociedad (por las personas en general, no sólo por el sujeto condenado). El Estado se propone que la comunidad respete el ordenamiento jurídico, a través de la amenaza de la pena y de la condena efectivamente impuesta a un sujeto determinado. Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la aplicación efectiva de la pena en un caso concreto y la ejecución de la misma, se busca disuadir, mediante la amenaza de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer delitos, y recalcar la importancia de los valores protegidos por el Derecho Penal.
Propia de la época de la Ilustración (Fuerbach).
Críticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histórico de la pena como elemento disuasivo del delito
2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperación de las penas, porque si el efecto disuasivo no está surtiendo resultados, se debe aumentar las penas, hasta casi volverlas inhumanas.
3.- Atenta contra un principio ético fundamental, ya que emplea al ser humano que se somete al castigo penal como un medio para disuadir a otros. El sujeto no tiene por qué sufrir una mayor penalidad para que otros no delincan.
Prevención especial: El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el propósito que se adapte a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible, neutralizarlo para proteger a la sociedad. La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento, una reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medios resocializadores hasta la intromisión coactiva ilegítima en la personalidad y el medio del castigado, con sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de un delito irrepetible. (como el sujeto que sólo cometía robo con escalamiento y una lesión le impide volver a escalar)
3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su quantum, puesto que el tratamiento del sujeto dependerá del éxito o resultados que se vayan obteniendo.