LA PENA

Es la restricción de derechos que se aplica en función de que el sujeto que ha cometido un delito sea declarado culpable. La pena es un mal que se añade a otro mal para conseguir un fin positivo.

TEORÍAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA

TEORÍAS RETRIBUCIONISTAS

Sus máximos representantes son Kant, Hegel y Binding. Esta teoría sostiene que la pena se justifica por sí misma y lo que se busca con ella es la realización de la justicia.

CRÍTICAS

• Que colocan el principio de culpabilidad como eje angular de su teoría, y eso da una idea falsa del delincuente, ya que presenta al hombre como un ser perverso, y la pena como el único medio justo para castigar y retribuir.
• Riesgo de que se produzcan abusos en las penas.

TEORÍAS RELATIVAS

Se basan todas ellas en la prevención, pero enfocada de forma diferente, y dependiendo de si los sujetos han delinquido ya o no, podemos diferenciar entre:

Teorías de la prevención general

Para sujetos que no han delinquido todavía. Y ésta puede ser:

• Positiva (si busca la cohesión social con las normas penales)
• Negativa (si creen que las penas son intimidatorias, para evitar que la gente cometa delitos)

Teorías de la prevención especial

Se dirigen a los sujetos que ya han cometido un delito. Y también pueden ser:

• Positivas (si la pena se encamina a resocializar al individuo)
• Negativas (si se pretende, más que resocializar, inocuizar temporalmente al sujeto)

CRÍTICAS

• De la prevención general negativa se critica que no tiene por qué cumplir una función intimidatoria, ya que se ha demostrado que, aunque existan penas, siempre han existido los delitos.
• De la prevención general positiva, se critica sobre todo que renuncia a la función intrínseca del derecho penal, a la protección de los bienes jurídicos, y sólo imponen las penas para que el sistema funcione, para la cohesión social.
• De la prevención especial positiva (resocialización) se critica que sólo orienta la pena a la resocialización y se olvida de la reincidencia, no tiene en cuenta los delitos futuros. Sólo se basan en la peligrosidad del sujeto, y eso es escaso e impreciso.
• De las teorías de la prevención especial negativa se critica que no es posible la inocuización de los sujetos porque existe una prohibición en nuestro derecho penal de penas inhumanas o degradantes.

TEORÍAS MIXTAS O DE LA UNIÓN

Éstas mezclan las anteriores (prevención y retribución). Creen que la pena es retribución proporcionada al mal culpable del delito, y se orienta, además, a la prevención de futuros delitos y a la resocialización del sujeto. En estas críticas mixtas hay dos posturas:

CONSERVADORA

Que tiene a la culpabilidad como fundamento de la pena y defiende que ésta debe cumplir un fin retributivo y un fin preventivo. Para ellos la pena es la que intimida.

PROGRESISTAS

Que consideran que la culpabilidad tiene como límite las metas de prevención. Se centran en un Derecho Penal humanitario basado en un intento de recuperar al individuo.

CRÍTICAS

• Se les critica a los mixtos que se olviden de que la pena, no sólo cumple funciones retributivas o preventivas, sino que es también fundamento global.

TEORÍAS ACTUALES

Son dos las que la recogen:

TEORÍA DIFERENCIADO DE SCHMIDHÄUSER

Parte del principio de culpabilidad. Considera que el fin de la pena es luchar contra el delito y esto se consigue castigando al sujeto por razones de prevención general. Así, el fin de la pena, para Schmidhäuser es prevenir, se castiga por necesidad. Y dependiendo de la persona que interviene en el proceso la pena tiene un sentido u otro:

• Si interviene el LEGISLADOR: Crea leyes penales para proteger a la sociedad frente al delito.
• Los órganos que administran justicia: Deben esclarecer los hechos y poner a disposición de los tribunales los mismos para que se aplique la pena basándose en el principio de igualdad.
• El juez penal: Debe hacer justicia a través de la correcta valoración de los hechos.
• Funcionarios que ejecutan la ley: Ayudan a reconducir al penado (resocialización).
• Sociedad: la pena es un mecanismo para reconciliarnos con el pasado.

Así, SCHMIDHÄUSER distingue que el fin de la pena, depende de su momento de aplicación. En un sentido abstracto es prevención general; y en el momento judicial y de ejecución de la pena es una prevención especial.

TEORÍA DIALÉCTICA DE ROXIN

Al igual que Schmidhäuser, parte de que dependiendo del momento del proceso, la pena tendrá un fin u otro. Así, distingue el momento de conminación, el de medición y el de ejecución.

• CONMINACIÓN: Rige la prevención general. La pena aquí es una forma de protección de bienes jurídicos.
• MEDICIÓN: El juez interviene en el proceso para determinar la pena que aplicará. El grado de la pena está vinculado a la culpabilidad del sujeto, nos servirá para establecer límites a la hora de aplicarla.
• EJECUCIÓN: la pena debe cumplirse para facilitar la resocialización del sujeto (prevención especial positiva).

CRÍTICAS A LAS DOS TEORÍAS

• Se les critica que partan del principio de culpabilidad para determinar las penas, siendo éste un principio acientífico que no se puede demostrar absolutamente su grado. No se puede medir.

LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Nosotros aplicamos criterios de prevención general por un lado, y criterios de prevención especial por el otro. Seguimos la teoría de Roxin, que recoge que los fines de la pena son distintos dependiendo del momento del proceso en los que se encuentre. Así en el momento de conminación prima la prevención general; mientras que en el momento de medición y ejecución, primará la prevención especial.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Son el segundo mecanismo del que dispone el sistema para sancionar la comisión de un delito. Guarda diferencias esenciales con la pena, así distinguimos CINCO DIFERENCIAS entre ambas:

1. La pena se impone en función de la culpabilidad; la medida de seguridad se impone en función de la peligrosidad del sujeto.
2. La pena tiene un fin retributivo; mientras que la medida de seguridad tiene un fin preventivo.
3. Las medidas de seguridad son pre-delictuales; la pena es post-delictual.
4. La pena supone la privación de bienes jurídicos; la medida de seguridad supone la necesidad de aplicación de un tratamiento obligatorio.
5. Las medidas de seguridad pueden modificarse (procedimiento contradictorio); mientras que las penas no podrán modificarse.

JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Existen DOS posiciones doctrinales al respecto:

FUNDAMENTO ÉTICO SOCIAL DE WELZEL

Sostiene, al igual que con la pena, que la medida de seguridad tiene un fundamento ético y social, en torno al concepto de defensa social.

TEORÍA UTILITARISTA DE SCHMIDHÄUSER

Sostiene que es tan necesario castigar (pena) como limitar o combatir la peligrosidad. Ambas deberán ir regladas por el principio de proporcionalidad, así, esta teoría sostiene que no se debe superar en la medida de seguridad la peligrosidad del sujeto, y si esta peligrosidad desaparece, no hará falta mantener la medida de seguridad.

SISTEMAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: SISTEMA MONISTA, SISTEMA DUALISTA Y SISTEMA ESPAÑOL

SISTEMA MONISTA

Dentro de él se distinguen dos posturas:

Sistema monista de absorción de la pena por la medida de seguridad

Pide que desaparezca la pena y se aplique sólo medidas de seguridad para todos los delincuentes.

Sistema monista de absorción de la medida de seguridad por la pena

Habría que tender siempre al instrumento de la pena, pero admitía respecto de algún delincuente el uso de la medida de seguridad. Dependiendo del grado de imputabilidad del mismo:

• Sujetos imputables: aquellos con capacidad plena de obrar.
• Sujetos semiimputables: no tienen capacidad plena de obrar (por drogas, alcohol…)
• Sujetos inimputables: no tienen ninguna capacidad de obrar (enfermos mentales…).

SISTEMA DUALISTA

Son los que actualmente están aceptados. Combinan penas con medidas de seguridad. Y se distinguen dos tipos:

SISTEMA BINARIO

En los sujetos dónde se pueda aplicar ambas, prefieren aplicar la pena sobre la medida de seguridad.

SISTEMA VICARIAL

Dan preferencia a aplicar primero la medida de seguridad y después la pena. El juez deberá decidir qué hacer.

SISTEMA ESPAÑOL

En nuestro Código Penal, desde 1995, se establecen nuevas reformas sobre medida de seguridad, que son:

1. Desaparecen las medidas de seguridad predelictuales.
2. Las medidas de seguridad se aplicarán sólo a sujetos inimputables y semiimputables, no se aplicará a los reincidentes.
3. El fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad del sujeto, y el grado de peligrosidad se establecerá en función de la gravedad del delito.
4. La medida de seguridad no podrá ser peor que la pena.
5. La medida de seguridad no podrá ser mayor en el tiempo que la pena.

Nuestro sistema da la oportunidad de que el juez pueda cambiar una medida de seguridad por otra, pueda cesarla… Se hará mediante el llamado procedimiento contradictorio, previo informe del Juez de Vigilancia penitenciaria.