TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS-VALORES

1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL TÍTULO-VALOR. FUNCIÓN ECONÓMICA

El Ordenamiento jurídico español no define título valor y hay una regulación dispersa de los mismos a lo largo del ordenamiento.

El título valor es un documento esencialmente transmisible que incorpora un derecho de crédito a favor del tenedor o poseedor legítimo de ese documento (es un concepto doctrinal ya que el ordenamiento jurídico no lo da). Es un papel o documento en el que es imposible transmitir o hacer valer el derecho incorporado de forma independiente al documento, es decir, no se puede transmitir el derecho si no se transmite el documento, y no se puede hacer valer el derecho si no se tiene posesión del documento.

Los títulos son muy variados, tienen un componente corporal que es el papel o documento y es una cosa mueble que facilita dos cosas:

• La prueba de la existencia o vigencia del derecho de crédito.
• La transmisión del derecho de crédito.

Pero tienen también un elemento incorporal que es el derecho de crédito que aparece vinculado en el título y ambos elementos están interconectados o unidos necesariamente. Al hablar de derecho de crédito incorporado a un título se dice que hay acreedor (vertiente activa), que es normalmente el poseedor del título legítimo, y un deudor (vertiente pasiva), que es el que emite el documento.

La función económica tradicional es la de agilizar, simplificar la circulación o transmisión de los derechos de crédito, y, también, facilita el ejercicio del derecho ya que la mera posesión o exhibición del documento legitima para ejercer el derecho (función legitimadora).

El título lo que hace es consolidar un derecho de crédito que ha nacido antes o con anterioridad. La función económica es la principal función por la que nacen los títulos valores y esa incorporación al título del crédito agiliza la cesión de crédito propia del Derecho civil, además de que la cesión de crédito es más insegura ya que podrían haber dudas sobre la subsistencia del crédito y la legitimidad para reclamar el crédito, y por ello en esa cesión de crédito el adquirente tiene que investigar si se está pagando el crédito y si no lo investiga puede tener problemas para el cobro aunque puede reclamar al transmitente. En la cesión de crédito el deudor del crédito cedido puede oponer todas las excepciones que tenía frente al acreedor (transmitente) y frente al cesionario del crédito, lo cual con el título valor se elimina ya que la relación original pierde importancia al haber dicho título de por medio.

Necesidad de comunicar la cesión del crédito al deudor. Si no se comunica, el deudor puede pagar al acreedor original y extinguir la deuda. Si se comunica la transmisión, el deudor tiene que pagar al nuevo adquirente del crédito, y el pago al acreedor original no lo libera de la deuda. Arts. 1527 CC y 347 CCom.

Aceptación o no de la cesión por el deudor. Si el deudor no acepta la cesión expresamente (de forma manifiesta y clara), puede oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera la relación principal. Se le comunica la cesión y el deudor puede aceptarla o no. Art. 1198 CC.

Con los títulos valores esta incertidumbre desaparece.

Características de los títulos valores.

Existen 3 características fundamentales:

1. Legitimación por la posesión. La posesión del título es imprescindible para el ejercicio del derecho incorporado a ese título. Esto implica que para transmitir el derecho de crédito es necesario transmitir el documento, debido a la estrecha relación entre el elemento corporal e incorporal. En algunos casos la posesión del título no es suficiente para la legitimación del crédito ya que se requiere algo más (es el título al portador donde se requiere sólo la posesión, pero en los títulos nominativos no es suficiente únicamente la posesión).

2. Literalidad o abstracción. La naturaleza y contenido del derecho incorporado depende de lo que conste en el documento; las regulaciones entre acreedor y deudor se determinan literalmente por lo que expresa el título con independencia de que la relación jurídica subyacente se haya valorado o no. Esta literalidad se matiza en algunos títulos valores ya que es necesario acudir a algún otro documento o fuente que nos aclare el derecho incorporado (son los títulos imperfectos en donde se matiza la literalidad).

3. La autonomía. Cuando se transmite el título corresponde al nuevo adquirente un derecho que es independiente de las relaciones de carácter personal que hubieran podido existir entre los anteriores titulares y el deudor, siempre que haya existido buena fe.

2. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO AL TÍTULO

Lo que se suele incorporar al título suele ser una prestación de naturaleza, aunque el derecho incorporado puede ser de naturaleza muy diversa e incluso se puede incorporar un conjunto de derechos que pueden ser muy complejos.

El derecho no nace antes (la relación jurídica que sea es anterior a la emisión del título valor), pueden incorporarse algunas de las prestaciones debidas.

3. LOS TÍTULOS-VALORES IMPROPIOS

Son aquellos documentos que presentan una función legitimadora similar o la de los títulos valores propios, pero en ellos no se presentan todas las características de los títulos. Los títulos valores impropios:

• No se crean pensando en que van a circular, aunque pueden hacerlo.
• No se produce una incorporación literal del derecho al documento, sino que es una medida probatoria.
• La legitimación no es por la posesión en todos los casos, sino que la posesión ayuda, pero no es necesario el título para legitimar el derecho (la posesión del título no es imprescindible en todos los casos, aunque la posesión ejerce una función legitimadora).
• Falta la literalidad propia de los títulos valores propios.
• No se puede hablar tampoco de autonomía en relación con las sucesivas transmisiones, por lo que en los títulos impropios rigen las reglas de la cesión de créditos.

En muchos casos es difícil distinguir, por falta de regulación completa, entre títulos propios e impropios, desde luego los títulos cambiarios (letras de cambio, cheques, pagares) son títulos propios y serian impropios por ejemplo los billetes de lotería, los resguardos entregados para la reclamación, los billetes de títulos de transporte…

4. CLASES DE TÍTULOS-VALORES

Constitutivos y declarativos.

Esta clasificación tiene en cuenta si la emisión del título produce el efecto de hacer nacer el derecho a él incorporado o no.

Son títulos constitutivos aquellos cuya emisión hace nacer el derecho que se incorpora. (ej.: la emisión de un pagare hace hacer un derecho a favor del tenedor contra el firmante).

Son títulos declarativos aquellos que incorporan un derecho que ha nacido con anterioridad a la emisión del título (ej.: los derechos del socio de una SA surgen una vez constituida la sociedad o por una ampliación, pero sólo si se emiten los títulos se incorpora la condición de socio a los mismos).

Emitidos individualmente y en serie.

Hay títulos que se emiten de forma particular haciendo una declaración separada en cada título que se emite, como por ejemplo en los títulos cambiarios; mientras que hay otros casos en los que se emite en masa o en serie títulos de las mismas características como por ejemplo las acciones, billetes de metro…

Títulos cambiarios, de participación y de tradición.

– Cambiarios.

Conjunto de títulos que incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario (ej.: pagare, cheque, letra de cambio).

– De participación.

Confieren a su poseedor legitimo una determinada posición jurídica compleja en el ámbito de una organización social que se concreta en un conjunto de derechos y poderes.

– De tradición.

Son aquellos que conceden al poseedor (el cargador o destinatario) el derecho a la entrega de unas determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia de título. Por ejemplo, la carta de porte.

Títulos nominativos, a la orden y al portador. Es un criterio que distingue la forma de legitimación del poseedor y el modo de circulación y transmisión del título y por tanto el derecho incorporado.

– Nominativos.

Es aquel que designa como titular a una persona determinada y que no puede ser transmitido sin que se notifique la transmisión al deudor, siendo necesario en algunos casos, además, que éste colabore en cierta manera. Para ejercer el derecho hay que exhibir el título, y además identificarse como el titular que consta en el título. Su transmisión es más complicada porque requiere de notificación de la transmisión al deudor, para que éste quede obligado frente al acreedor.

– A la orden.

Es el que designa como titular a una persona determinada o a otra que aquélla o los sucesivos poseedores legítimos del documento designen en el propio título. Contienen una cláusula que se llama endoso. Permite transmitir a otra persona el título, siempre que en la CLÁUSULA SE HAGAN CONSTAR LOS SUCESIVOS TITULARES (en este caso no hace falta notificar al deudor). Letra de cambio cheque y pagaré.

– Al portador.

Son aquellos que legitiman a su poseedor como titular del derecho incorporado al documento. La simple transmisión del documento trasmite el título y el derecho.

LECCIÓN 2. LA LETRA DE CAMBIO

1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA LETRA DE CAMBIO

La ley que regula esta materia es la ley 19/1985 cambiaria y del cheque, que regula la letra de cambio, el cheque y el pagaré.

La letra de cambio es un título valor que incorpora una orden de pago incondicionada del emisor de la letra dirigida a otra persona para que pague una cantidad concreta o determinada a un tercero que aparece designado en el documento (el contenido de la orden es que esa persona pague a un tercero).

Los caracteres esenciales de la letra de cambio son los siguientes:

• Es un título de pago de dinero, es decir, la obligación que genera es pagar un dinero, ya sea en euros o en otra moneda. No puede contener un mandato de contenido no pecuniario (ej.: entrega de unas mercancías), siempre tiene que ser pecuniario.
• Aparecen, al menos, tres sujetos. Uno ordena a otro que pague a un tercero y con esa finalidad emite la letra de cambio. El librador ordena al librado que pague al tomador.
• Es un título formal ya que su misma existencia o validez se somete necesariamente a requisitos formales concretos, de tal manera que si faltan esos requisitos no se está ante una letra de cambio.
• Existe un lapso entre la emisión de la letra y la ejecución de la orden de pago. Entre los requisitos formales, de hecho, existe la necesidad de indicar el vencimiento de la letra. En función del momento en el que se haga efectivo el pago la letra puede ser:

• A la vista à se paga cuando se presenta.
• A plazo desde la vista à vence transcurrido el plazo fijado.
• A día fijo o determinado à se paga en un día concreto.
• A un plazo desde la fecha de emisión à se paga en un día contado en plazo desde su emisión.

2. FUNCIÓN ECONÓMICA Y SITUACIÓN ACTUAL

La letra de cambio ha tenido históricamente mucha relevancia en el tráfico económico, siendo su función actual muy distinta a la primera razón de la misma. Los orígenes se remontan a la Edad Media. En los siglos XII-XIII tenía la función de servir como medio para la transferencia de fondos de una ciudad a otra (se quería evitar el transporte de dinero en metálico). Dicha idea original se convirtió en un medio de pago con el desarrollo del comercio para pagar a personas que se encontraban en distintas ciudades. Aparece en el siglo XVI la cláusula de endoso que permite la transmisión del crédito asociado al documento que implicaba que el titular original hace constar expresa y formalmente que el título había sido transmitido y que el adquirente venía a ser el nuevo beneficiario del derecho. Esta cláusula se mantiene en la actualidad.

En el siglo XVIII se convierte en el título valor por excelencia y es el más regulado, hasta el punto de que la legislación regulaba la letra de cambio y al resto de títulos se le aplicaba su régimen (sucede también actualmente). La función económica actual de la letra de cambio no es el medio de pago ya que ha sido sustituida por otros medios de pago (ej.: pagaré) más ágiles o que tienen mayor presencia. Se trata, por tanto, de un presupuesto de concesión de crédito a corto plazo que facilita los pagos aplazados, pero no es imprescindible para ello. La ventaja de ella es que es un título ejecutivo siempre y cuando haya sido aceptada por el librado, de tal forma que se simplifican los problemas. Si el deudor no paga al acreedor y se demuestra, con la letra de cambio el acreedor puede obtener el importe del patrimonio del deudor por vía ejecutiva directa.

La importancia actual como instrumento de crédito tiene relevancia para la actividad empresarial. El aplazamiento de los pagos es en sí una forma de financiación de particulares, aplazar el pago es conceder crédito. La letra de cambio permite aplazar los pagos.

El declive de la letra de cambio lo han producido los bancos ya que tienen muchos mecanismos de financiación que han reducido la importancia de dichos títulos. Pero, aun así, tiene un uso llamativo ya que ha adquirido una seguridad jurídica importante a lo largo de la historia.

La ventaja de la letra de cambio es que ésta constituye un título ejecutivo, si el acreedor no recibe el pago puede acudir a la vía ejecutiva para exigir el pago mediante la ejecución del patrimonio del deudor y conseguir la satisfacción del crédito del acreedor con independencia de su contenido.

3. ELEMENTOS PERSONALES

Existen tres sujetos que aparecen siempre y que responden al perfil general de deudor, acreedor y pagador.

Una persona ordena a otra que pague a un tercero y con esa finalidad emite la letra. En la ley cambiaria estos sujetos tienen nombre concreto, de tal manera que el librado emite la letra por la que ordena al librado que pague al tomador. Los sujetos esenciales son:

• Librador: es quien emite la letra de cambio dando la orden literal de pago y, además, cuyo cumplimiento garantiza. EMITE Y FIRMA EL CHEQUE
• Librado: es el destinatario de la orden de pago y quedará obligado al pago que recoge la letra sólo en virtud de la aceptación expresa de la misma, en cuyo caso el librado pasa a ser aceptante de la letra, es decir, no queda obligado por el hecho de que se emita la letra a su nombre. (El librado aceptante, es el librado cambiario, porque sólo puede serlo si acepta la letra). ENTIDAD BANCARIA QUE PAGA EL IMPORTE DEL CHEQUE
• Tomador: es el primer poseedor de la letra (titular original) y, por tanto, el beneficiario del pago (quien tiene derecho a percibir la suma de dinero indicada en la letra, es el acreedor). Si transmite la letra o la endosa (pasa a ser el endosante), el adquirente de la letra pasaría a ser un nuevo poseedor (endosatario) de la misma al que se denomina tenedor que no es más que un adquirente o endosatario y sería titular del derecho después de la transmisión. PERSONA A LA QUE HAY QUE ABONAR LETRA CAMBIO

En la letra no se incorporan las causas subyacentes a la emisión, es decir, el negocio jurídico subyacente está siempre presente. No se incorpora a la letra de cambio el negocio anterior. Tampoco se incorpora a la letra la obligación del librado de pagar, la causa subyacente a la relación entre el librador y el librado.

Hay una causa subyacente donde una de las partes va a ser el librador y otra el tomador, pero aparece también el librado (obligado al pago) por lo que hay que pensar también en obligaciones subyacentes a la letra de cambio donde puede haber un régimen propio. El librado tiene una obligación de pago respecto del tomador. La letra no hace referencia a por qué el librado le tiene que pagar la letra, pero existe una porque hay una relación entre ambos mediante la cual el librado cumple la obligación que tiene frente al librador pagando a otra persona.

Existen dos relaciones bilaterales, el librado es deudor del librador, y el librador va a ser deudor del tomador (ej.: librador compra coche a tomador y emite una letra de cambio por 1500 euros. El librador designa como librado a un deudor propio que le debe 1500 euros por la venta de unas mercancías, entonces el librador al emitir la letra lo que hace es consignarlo como librado. El tomador va a presentar la letra de cambio y se va a satisfacer la deuda).

La situación personal puede volverse más compleja por la aparición de más sujetos o por la nomenclatura de los mismos en atención a los comportamientos. Al tomador se le denomina también poseedor o beneficiario del pago, y si transmite la deuda sería endosante y el endosatario recibe el nombre de tenedor. Aparece también el avalista que es un obligado cambiario.

Simplificación de la estructura personal.

Además, la situación personal se puede simplificar más por la posibilidad de que los dos elementos personales se desempeñen por la misma persona, concurriendo así en la misma persona la condición de librador y tomador o la de librador y librado.

Cuando coinciden librador y tomadorse llama letra a la propia orden (art. 4 a LCCh) en cuyo caso el librador emite la letra y ordena al librado que le pague a él mismo el importe que se fije en ella.

Cuando coinciden librador y librado hablamos de letra a propio cargo (es una promesa de pago) (art. 4 b LCCh) en cuyo caso la letra es un título similar al pagaré y es una promesa de pago. Emite la letra el obligado al pago formalizándose una promesa de pago de una cantidad.

4. LA EMISIÓN DE LA LETRA: REQUISITOS FORMALES

Para su existencia se necesita la concurrencia de unos requisitos de forma que si no están presentes no se va a tratar de una letra de cambio y será otra cosa diferente.

El art. 1 LCCh enumera 8 requisitos formales que debe contener siempre la letra de cambio en el momento de la emisión por el librador. La mayoría de ellos son los llamados requisitos esenciales, de tal manera que si falta alguno de ellos no es una letra de cambio; hay también unos requisitos no esenciales cuya ausencia no conlleva necesariamente la invalidez del documento como letra de cambio (la ausencia es suplida o no es relevante). Además de estos requisitos formales, hay también unas cláusulas facultativas que pueden figurar en la letra voluntariamente, que aportan contenido a la letra de cambio, a la obligación de pago o a las relaciones entre los sujetos contractuales. Los requisitos naturales pueden faltar porque no determinan necesariamente la invalidez de la letra de cambio.

Si falta alguno de los requisitos, el documento no sería considerado letra de cambio e implica que no se va a poder ejercer la acción cambiaria perdiéndose las ventajas procesales de la letra, pero, aun así, faltando los requisitos, podrá emplearse como elemento probatorio para defender la postura correspondiente en el ejercicio de una acción judicial propia de la relación subyacente.

Requisitos formales esenciales. Son 6:

• Denominación o expresión literal de “letra de cambio”. La idea es que las personas que la suscriban sepan su naturaleza à título valor con fuerza ejecutiva.
• Mandato puro y simple de pagar una cantidad de dinero determinada. Es la cantidad que el librador ordena pagar. Si figura en letras y números de manera discrepante (prevalece la cantidad escrita en letras), (art. 7 LCCh). Cuando se dice mandato puro y simple implica incondicionalidad, es un mandato que se abstrae respecto de la obligación subyacente.
• Nombre del librado. Si se indican varios se presume solidaridad entre ellos (art. 3 LCCh).
• Nombre del tomador (beneficiario). Debe constar porque la letra es siempre nominativa o a la orden, los sucesivos poseedores de la letra constaran en la cláusula de endoso. Pero se va a saber siempre la cadena de transmisión de endoso.
• La fecha del libramiento o la emisión de la letra.
• La firma del librador (emisor).

Requisitos formales no esenciales o naturales. En principio también tienen que constar en la letra, es decir, no deben faltar, pero el art. 2 LCCh establece reglas para suplir su ausencia:

• (Séptimo requisito, pero no esencial) Indicación del vencimiento que señala cuando puede ser exigible ese crédito. Si no consta el vencimiento se entiende que la letra es pagadera a la vista, es decir, en el momento de su presentación, cuando se exhibe.
• Lugar en que se debe realizar el pago. El art. 1 LCCh exige que conste dicho lugar, pero si no se indica se entiende que es pagadera en el lugar que figura junto al nombre del librado. Si no consta el domicilio del librado la letra no tiene ninguna validez (falta un requisito esencial.). Se presume que el lugar de pago es una entidad bancaria donde el librado tiene una cuenta.
• Lugar de emisión de la letra. Si no figura se entiende que es el lugar que aparece designado junto al nombre del librador, y si no hubiese ninguno, se entendería que no es válido.

Cláusulas potestativas. Pueden introducirse o no:

• Cláusula de intereses (art. 6 LCCh). El librador en ella fija unos intereses que van a devengar a la principal, de tal forma que el librado deberá cumplir con el pago principal y los pagos generados por los intereses. Esta cláusula se permite sólo en dos tipos de letra (en relación con su vencimiento) que son en las letras a la vista y en las letras con un plazo desde la vista, ya que en el momento de la exigibilidad se confía al acreedor (poseedor del documento) que va a decidir cuándo va a ser exigible la cantidad, por lo que la cláusula de intereses introduce un incentivo para retrasar la exigencia del pago. Esto es consecuencia de la abstracción de la relación subyacente ya que se desconoce el importe del pago que se debe realizar, y los intereses se pueden introducir en la cantidad principal sin necesidad de que constituyan una cláusula aparte. En los demás tipos de le vencimiento como aparece determinado el aplazamiento es fácil calcular los intereses a la emisión y se incorpora directamente en la cantidad total.
• Cláusula no a la orden (art. 14.2 LCCh). La letra de cambio es un título a la orden, es decir, es transmisible a través de la cláusula de endoso, de tal forma que para evitar la transmisibilidad se debe incorporar esta cláusula que destruye la condición de transmisible, no es transmisible por endoso, si no por el régimen de cesión de créditos, es una letra nominativa.
• Cláusula sin gastos o sin protesto (art. 56 LCCh). Con ella el librador dispensa al tenedor legítimo de tener que acreditar que ha realizado una conducta concreta al solicitar el pago al librado (de levantar el protesto) para solicitar el importe al librado. Dicha conducta se llama protesto y tiene una serie de gastos. Cuando se consigna el librador exime de la necesidad de acreditar la presentación a la aceptación o al pago.

El primer modelo de letra de cambio se creó en 1831 cuya finalidad era estrictamente fiscal. Una letra de cambio emitida fuera de un modelo oficial puede legitimar para ejercer una acción cambiaria.

5. LA LETRA EN BLANCO

Es aquella que en el momento de su emisión está incompleta porque se ha dejado así para que las partes completen su contenido de acuerdo con un acuerdo entre ambas. Normalmente los elementos que no constan son porque hay incertidumbre. En ocasiones se deja esa labor de completar la letra al propio tomador en función de los pactos realizados, y por eso, en cualquier caso, la letra en blanco aparece cuando las relaciones entre las partes son de plena confianza.

En todo caso, en una letra en blanco no pueden faltar dos elementos:

• Denominación de que se trata de una letra de cambio.
• Firma del librador o del librado aceptando la letra.

Las partes lo que hacen es llegar a un acuerdo sobre cómo debe ser completada la letra, y por medio de la firma queda obligado el firmante cuando se le presente la letra completa. Se deben distinguir dos supuestos en relación con la competición:

• Si se completa respetando el pacto, el firmante debe pagar.
• Si se completa incumpliendo el pacto; el obligado puede negarse a pagar al tomador alegando el incumplimiento de los acuerdos celebrados, pero no va a poder negarse a pagar a un adquirente de la letra (al tenedor posterior si es un adquirente de buena fe y no conocía los pactos subyacentes) si ésta se transmite, siempre que el adquirente sea tenedor legítimo de buena fe (es de buena fe si no conoce los pactos subyacentes).

6. LA ACEPTACIÓN

Es uno de los actos necesarios para poder cobrar. La aceptación es una declaración incondicionada de librado estampada en el propio título por la cual el librado asume la obligación de pagar la letra cuando venza. Cuando se acepta la letra el librado (aceptante) pasa a ser el obligado cambiario principal y directo, pero mientras que no acepte la letra no es obligado cambiario en ningún sentido. Una vez aceptada, el tenedor legítimo (tomador o adquirente) podrá dirigir una acción directa frente al aceptante tanto por vía ordinaria como por vía ejecutiva a través de un proceso especial cambiario (art. 49, 66 y 68 LCCh Y ART 829 SS LEC). Lo que hace es conferir a la letra un mayor valor.

6.1. Presentación a la aceptación

En caso de que la letra no haya sido aceptada en el momento de su emisión, la ley prevé ciertas reglas sobre la presentación de la letra por el tomador al librado.

La aceptación es una facultad del poseedor legítimo presentarla a la aceptación, es, por tanto, voluntaria. El art. 25 LCCh dice que podrá presentarla al librado para su aceptación en cualquier momento anterior a su vencimiento; sin embargo, hay casos en los que es imprescindible presentarla a la aceptación:

• Cuando así lo haya establecido el librador (art. 26 LCCh).
• Cuando se trate de letras emitidas a un plazo desde la vista, ya que a partir de esa vista comienza a computar el plazo para el vencimiento (art. 27 LCCh). No sabemos cuándo vence esta letra si no se presenta a la aceptación. Si no se presenta nunca, y como a la vista se entiende a su aceptación, no empieza a computar el plazo. A demás tiene la condición de que se presenta en un plazo máximo de un año desde su emisión (eso ocurre con los intereses que se pueden establecer en la letra).

            Una vez presentada para su aceptación, el librado puede adoptar diferentes posturas que son las siguientes:

            1. Aceptarla pura y simplemente de forma incondicional por todo su importe. 

            2. Aceptarla parcialmente. Se acepta la letra por una parte de su importe (art. 30 LCCh) en cuyo caso en tenedor legitimo tiene acción directa contra el librado aceptante por la parte aceptada, para el resto (librador, endosante y avalista) de la cantidad deberá ir contra los obligados subsidiarios.

            3. Solicitar que se vuelva a presentar al día siguiente (plazo de 24 horas para aceptar la letra) para la aceptación de la letra (no implica rechazo ni protesto). Se conceden 24 horas para valorar las implicaciones y decidirse. Se verifica cómo está la relación subyacente. (Art. 28 LCCh).

            4. Negarse a aceptar haciendo constar en la letra la negación. Es importante porque se acredita que la letra fue presentada a la aceptación. Puede dejar también constancia de las razones por las que no acepta, aunque no genera efectos.

            5. Negarse a aceptar sin dejar ninguna constancia en la letra. En este caso se tiene el mismo efecto que en el anterior caso en cuanto a la posición del librado (no se convierte en obligado cambiario), pero el tenedor debe demostrar que ha presentado la letra a la aceptación, de tal manera que es el Notario el que vuelve a presentar la letra. La diferencia es que aquí el tenedor no tiene una prueba de que ha presentado la Letra a la aceptación, lo que genera determinados efectos que serán analizados posteriormente (básicamente tendrá que levantar el protesto por falta de aceptación ante el notario).

            6. Cancelar la aceptación, es decir, se acepta la letra y luego se arrepiente y antes de devolver la letra tacha cancela la aceptación (art. 34 LCCh). El efecto es el mismo que el de negarse dejando constancia de la no aceptación. Esta permisión de la aceptación implica que la aceptación del librado sólo se perfecciona cuando el librado devuelve la letra al tenedor. Hay una presunción a favor del librado ya que si la aceptación está tachada se presume que la tachadura la realizó el librado antes de devolver la letra (cancelación eficaz).  

            6.2. Requisitos de la aceptación. 

            La declaración de aceptación que consigna el librado (aceptante) tiene unos requisitos:

            1. Naturalmente, la aceptación debe hacerla el librado o su representante (legal o voluntario) en cuyo caso tiene que acreditar su representación en el momento de aceptar. 

            2. Debe recogerse por escrito en el propio título, es decir, en la letra; no tendrá valor si hay una aceptación fuera del documento, de tal manera que el librado no será aceptante cambiario (obligado y directo), sino que será otra cosa. 

            3. La forma de emitir y recoger por escrito la aceptación es abierta, pero tiene que ser clara y se debe deducir de esa manifestación abierta que no se trata de una negativa. Se expresa normalmente con la palabra acepto como cualquier otra equivalente (visto, conforme…). Además, se debe acompañar de la firma del librado, incluso la simple firma del librado equivale a la aceptación art.29 LCCh. 

            4. Debe constar la fecha de la aceptación únicamente en una de las modalidades de vencimiento que es la de vencimiento a un plazo desde la vista. Si no consta la fecha, no implica que el tenedor pierda la acción directa contra el librado aceptante, pero se genera un problema en cuanto a las acciones de regreso. 

            6.3. Consecuencias de la falta de aceptación. 

La principal e inmediata consecuencia es que el librado no será obligado cambiario (art. 33 LCCh). Otra cosa es que no se le pueda exigir responsabilidad civil extra cambiaria procedente en el marco de la relación subyacente, de tal manera que no es obligado cambiario, pero puede ser obligado contractual en otro contexto.

            Hay, además, otra consecuencia directa en los responsables subsidiarios en vía de regreso (librador, endosantes y avalistas).

            – Lo primero que muestra la falta de aceptación es que el librado no quiere pagar, en cuyo caso el tenedor va a poder exigir el pago anticipado a los responsables en vía de regreso (no ha vencido la letra, pero el librado muestra su intención de no pagar, entonces se puede dirigir a dichos obligados cambiarios en vía de regreso ejercitando la acción de regreso), pero para ello deberá acreditar que ha presentado la aceptación y que el librado se ha negado a aceptarla. En función de la actitud del librado cuando se presenta la letra a la aceptación, será más fácil para el tenedor acreditar esa presentación a la aceptación. 

            – Será muy sencillo para el tenedor si el librado dejó constancia de la negativa en la letra, y también para el caso de la aceptación parcial de la letra donde niega una parte. Excepto que, incluso constando la negativa en la letra, exista una cláusula en la misma que exige, en todo caso, el protesto.

            – Será sencillo también si en la letra figura la cláusula sin gastos o sin protesto, en cuyo caso no es necesario realizar ningún tipo de conducta para acreditar que se presentó la letra a la aceptación.

            – El problema surge en el caso de que no se haya dejado constancia de la letra en la negativa, en cuyo caso hay que acreditar que se ha presentado a la aceptación lo cual se hace levantando el protesto notarial por falta de aceptación. En este caso se acude al notario para que el mismo solicite la aceptación, y va a comunicar que se ha levantado el protesto. Si el librado sigue sin aceptar en unos plazos concretos, el notario devuelve la letra al tenedor haciendo constar el protesto en un acta notarial para continuar los pasos. Si el librado acepta en este acto de levantamiento de protesto se cancela el acta de protesto. Se producen los efectos propios de una aceptación y el librado corre con los gastos del protesto, siendo en caso contrario los gastos a mano del tenedor.

            7. LA CIRCULACIÓN: EL ENDOSO. 

            La transmisión de la letra se conoce como endoso, que es una forma de transmisión especial propia de los títulos valores para conceder las ventajas de la naturaleza del título. Con el endoso se transmite la posesión el documento, y con esa transmisión, transmite a su vez el derecho de crédito incorporado.

            El endoso en un declaración pura y simple recogida en el propio título por la que el tenedor transmite la letra a otra persona. El tenedor será el endosante y adquirente el endosatario, que será a su vez el nuevo tenedor.

            El endoso se puede prohibir si se quiere, pero debe señalarlo el librador con una cláusula concreta (no a la orden). El endoso se practica en el adverso de la letra, donde hay un espacio para endosar y se debe hacer por escrito; la transmisión es total, de tal manera que no cabe el endoso parcial (15 LCCh), y es una transmisión pura e incondicional de tal manera que no se admiten condiciones. En el caso de que se introduzca una condición, el endoso sigue siendo válido y eficaz pero no la condición que se haya incluido ya que se tendrá por no puesta. Se expresa como “páguese a” seguido del nombre del endosatario, acompañado de la fecha y firma.

            7.1. Clases y efectos. 

            Produce básicamente 2 efectos, pero podríamos llegar a hablar de un endoso limitado cuando alguno de esos efectos, por determinadas circunstancias, queda limitado y no se produce en toda su plenitud. Efectos:

            1. Efecto doble de transmisión y legitimación. El endosatario será el nuevo titular de la letra y es el nuevo legitimado para el ejercicio de sus derechos. Básicamente está legitimado para su aceptación y cobro. Para quedar legitimado deberá demostrar que él es el último en una cadena regular de endosos, es decir, que él es el último endosatario y que los endosos anteriores se han producido correctamente, ya que, si hay algún defecto en los endosos anteriores, ese error provoca que lo endosos siguientes no sean válidos y, por lo tanto, el último endosatario no estará legitimado ya que hubo un endoso anterior al suyo que no se realizó correctamente. 

            2. Efecto de Garantía. El endosante va a ser responsable de la letra con igual alcance que el librador lo es al emitirla, es decir, va a ser obligado cambiario en vía de regreso. Esto quiere decir que con un endoso se segura el cobro ya que cuanto más endoso, más gente tiene a la que dirigirse para exigir el pago. Esa responsabilidad del endosante puede excluirse por voluntad del propio endosante, en cuyo caso estaríamos ante un endoso limitado en cuanto al efecto de la garantía, en este caso el endosante deja constancia de que es un endoso sin garantía y excluye así su responsabilidad (se expresa mediante “sin garantía” o “sin responsabilidad”). Los sucesivos endosantes sí que son responsables. Para que no lo sean, cada uno de ellos debe indicar lo mismo, es decir, se trata de declaraciones singularizadas para cada endoso.

            8. EL AVAL CAMBIARIO. 

            Es una declaración que se deja constancia en la propia letra. En esta declaración, una persona – avalista – garantiza el cumplimiento de la obligación cambiaria a uno de los obligados cambiarios. Es una garantía personal.

            Además, existen otros obligados cambiarios que, básicamente son: librador y endosantes. Así como el avalista responde de forma subsidiaria en forma de regreso.

            El avalista lo será de alguno de los sujetos, no de todos los sujetos de la Letra. Puede ser avalista del aceptante (librado), del librado o de cualquiera de los endosantes. El avalista del librado aceptante responde como obligado directo cambiario, así como el aceptante. En cambio, el avalista del librador o de cualquiera de los endosantes, responde como obligado subsidiario en vía de regreso.

            La forma de constancia del aval es abierta, debiendo constar en la propia Letra. Si consta en un documento anexo, fuera de la letra, este avalista no será obligado cambiario. El aval es completamente válido, pero no se puede ejercer una acción cambiaria contra el avalista, se debería ejercer la acción en un contexto paralelo.

            Se suele expresar por aval seguido de la firma del avalista. Ahora bien, la simple firma puesta en la parte detrás de la letra de una persona distinta del librado o librador se entiende como un aval (art. 36 LCCh). El avalista es un obligado cambiario solidario con el avalado correspondiente, responde solidariamente con el aceptante, librador o endosante según en favor de quien se ha hecho el aval. Por tanto: el avalista de un aceptante es un obligado solidario junto al aceptante, de forma directa. El avalista de un librador o endosante es un obligado solidario junto estos, de forma subsidiaria. La relación entre el avalado y el avalista en la letra de cambio es de solidaridad, excepción a la regla general del Aval.

            El aval puede hacerse de forma parcial, sólo con relación a una parte de la cuantía debida en la Letra de cambio.

            9. EL PAGO DE LA LETRA. 

            9.1. Vencimiento y presentación al pago. 

            Es uno de los requisitos formales naturales (no esenciales), porque se ha visto que una forma de subsanar su falta de la letra es que conste la modalidad de vencimiento. El día de vencimiento indica el momento en el que debe efectuarse el pago previa presentación de la letra, y las modalidades de vencimiento previstas por la ley son:

            1. Letras a fecha fija. Debe pagarse el día concreto que se señala en el propio documento (38.1 y 42 LCCh). 

            2. Letras a un plazo desde la fecha. Se concreta un plazo dese la fecha de emisión de la letra (41 LCCh), excluyendo el computo los días inhábiles, pero si vence en día inhábil se traslada el vencimiento al día siguiente hábil. 

            3. Letras a la vista. En ellas la letra vence el día que el tenedor la presenta al librado, es decir, se deja al tenedor la facultad de concretar el momento de vencimiento de la letra siendo exigible la obligación a la vista cuando lo decida el tenedor (38.3 y 39 LCCh). El legislador señala que la letra necesariamente deberá presentarse en el plazo de un año desde su fecha de emisión, aunque el librador al emitirla puede establecer otro plazo distinto al emitirla (sigue siendo a la vista, pero se modifica el plazo máximo para su presentación) 

            4. Letra a un plazo desde la vista. Vence cuando transcurre el plazo señalado, contado en días, meses, años…, desde el día de la aceptación por el librado si se aceptó la letra, y si no la aceptó, se empieza a contar desde la fecha del levantamiento del protesto por falta de aceptación. La ley establece un requisito de un plazo máximo para la presentación a la aplicación, debiendo ser presentada en el plazo de un año para su aceptación desde su emisión, pudiendo ser ampliado o reducido por el librador.  

            Vencida la letra, en cualquiera de las modalidades, el tenedor deberá presentarla al librado para su pago el mismo día del vencimiento o cualquiera de los dos días (43 LCCh), y ante la presentación al pago, el librado puede adoptar conductas que son similares con las ya vista en la presentación a la aceptación y que son: 

            1. Pagar el importe íntegro, extinguiéndose todas las relaciones jurídicas creadas en torno a la lera de cambio. 

            2. Pagar parcialmente el importe de la letra, en cuyo caso el tenedor no puede oponerse al pago parcial, porque el pago parcial reduce el alcance de la responsabilidad de los obligados subsidiarios, es decir, implica que los obligados en vía de regreso verán disminuido el importe de su responsabilidad. 

            3. Negarse a pagar y hacerlo constar expresamente en la letra, lo cual implica evitar conductas más costosas para demostrar esa presentación a la aceptación (evitar levantar el protesto). 

            4. Negarse a pagar sin dejar constancia de la negativa, que implica que el tenedor deberá demostrar que ha presentado la letra al pago y que no ha habido (levantar el protesto por falta de pago). 

            9.2. La falta de pago: el protesto y la vía de regreso.

            Si hay una negativa, total o parcial, al pago por parte del librado, la ley cambiaria reacciona de la siguiente manera:

            1. Hay dos clases de acciones cambiarias contra los sujetos cambiarios en función de quien se el sujeto pasivo: 

            · Acción directa.Se dirige contra el aceptante o cualquiera de sus avalistas y prescribe a los tres años desde el vencimiento de la letra (88 LCCh). 

            · Acción de regreso. Se dirige contra cualquiera de los demás obligados cambiarios (librador o sus avalistas y endosantes o sus avalistas) que responden solidariamente, siempre que la letra haya vencido y no se haya pagado por el librado. Hay una excepción a esa necesidad de vencimiento y es que es posible ejercer la acción de regreso antes del vencimiento siempre que el librado no haya aceptado, total o parcialmente, la letra. (Si se presenta la letra a la aceptación y el librado no la acepta o la acepta parcialmente, es posible ejercer acción de regreso antes del vencimiento de la letra, pero hay que acreditar la presentación a la aceptación, la falta de aceptación y la negativa). Prescribe al año desde el protesto o declaración equivalente.  

            · Levantamiento del protesto por falta de aceptación. Si la letra ha sido aceptada en su momento, el ejercicio de la acción de regreso requiere acreditar la falta de pago. Si se prevé una cláusula sin gasto o sin protesto, no será necesario levantar el protesto (la pueden incorporar los endosantes y solo afectándoles a ellos). También se puede incorporar dicha cláusula a los endosantes o los avalistas ya que son ellos los que se van a beneficiar del protesto, y por ello si la recoge un endosante en su propio endoso será eficaz esa cláusula sin gasto para su propia responsabilidad. (Lo mismo pasa con los avalistas; sólo afecta la introducción de esa cláusula a su aval o endoso), pero si la introduce el librador, afecta a todos los responsables subsidiarios.  

            · Levantamiento de protesto por falta de pago. Es un presupuesto formal para exigir responsabilidad y es similar al protesto por falta de aceptación. Si paga finalmente, se levanta el acta del protesto y se extinguen todas las obligaciones siendo el librado del pago el que corra con los gastos del protesto.  

LECCIÓN 3. EL CHEQUE Y EL PAGARÉ

            1. EL CHEQUE.

            1.1. Concepto, caracteres y función económica del cheque. Regulación actual. 

            Es un título valor que contiene una orden incondicionada de su librador dirigida a un banco (librado) de pagar a la vista una cantidad determinada al tenedor legítimo del documento. Existen dos relaciones subyacentes; la del librador y banco se basa en un contrato bancario, normalmente en un depósito bancario de dinero; el cheque constituye un medio de pago. El librado en un cheque siempre tiene que ser un banco. Puede circular por endoso, aunque puede circular al margen de ese endoso, porque también puede ser al portador. También se puede llamar talón, cuando lo emite un particular desde su talonera, porque es él quien lo rellena frente a un banco librado. 

            El origen del cheque era una letra de cambio en el que uno de los sujetos era el banco, y el depositante o librador emitía una letra para que el banco depositario o librado pagara inmediatamente a la vista al tenedor legítimo del documento. Es, por tanto, muy similar a la letra de cambio, pero los requisitos están simplificados. Incorpora una orden de pago, pero la principal diferencia entre cheque y letra de cambio es que el cheque siempre es a la vista, de tal manera que tiene una función distinta ya que es un medio de pago (no aplaza pagos). Se usa vulgarmente la palabra talón para referirnos al mismo. Caracteres: 

            1. Es una orden de pago de dinero incondicionada; igual que la letra del contenido es pecuniaria, no puede incorporar ningún contenido que no sea pecuniario. 

            2. Se presentan tres sujetos: à librador, librado y tenedor.

            3. Es un título formal. Su existencia y validez se somete a requisitos formales; y su incumplimiento implica la invalidez del mismo.

            4. El cheque es siempre una orden de pago a la vista (134 LCCh) vence cuando se presenta el pago. No se incluye entre los requisitos formales del título la necesidad de dejar constancia del vencimiento, es más, si constara alguna referencia al vencimiento se entenderá por no puesta esa mención. 

            5. Es una orden de pago sobre fondos disponibles en una entidad de crédito ya que existe una relación entre el librador y el banco librado. La relación subyacente entre librador y librado es un contrato bancario.

            1.2. Requisitos formales; art 106 LCCh.

            Si faltan no sería cheque, son prácticamente idénticos a los de la letra de cambio. 

            1. Debe constar la definición de cheque; la denominación como tal, hay que saber ante qué tipo de título estamos, sus condiciones, validez, consecuencias por falta de pago… el tenedor debe conocer por lo menos el contenido del choque porque es una carga, si no podría estar perjudicando el cheque.

            2. Debe constar el mandato que es simple; una orden de pago y la cantidad de pago.

            3. Debe constar el nombre del librado que debe ser necesariamente un banco, u otra entidad de crédito. 

            4. La fecha de emisión ya que hay unos plazos para la presentación del cheque y si no se hace tiene una serie de consecuencias; en principio son 15 días.

            5. La firma el librador o persona que emite el cheque. 

            · Requisitos no esenciales: 

            1. Lugar de pago; figura junto al nombre del librado y en su defecto el lugar de emisión art 107. Si no consta ninguno, el cheque será invalido. 

            2. Lugar de emisión; si falta será el que figura al lado del nombre del librador.

            3. La modalidad de vencimiento de un cheque; no será un requisito formal ni siquiera uno no esencial.

            No es imprescindible que conste el nombre del tenedor ya que puede ser al portador. 

            1.3. Elementos personales y relaciones jurídicas en torno al cheque.

            Hay tres sujetos: 

            1. Librador àda una orden de pago al librado de pagar al tenedor.

            2. Librado àes el obligado al pago.

            3. Tenedor à es el beneficiario; siempre está presente, aunque no sea un requisito formal.

            No implica que exista el tenedor.

            Existe una doble relación: 

            · Entre deudor y acreedor o librador y tenedor.

            La disponibilidad de fondos puede ser por un contrato de depósito bancario. Esa relación puede ser otra como un contrato de apertura de crédito; mediante el que se solicita tener disponible dinero, pero no tenerlo de inmediato solo tenerlos disponibles, usándolos o no. 

            · Entre cliente y banco.

El cheque es un título con vencimiento a la vista y su cobro se ejecuta sobre fondos disponibles en el banco librado. Dicha disponibilidad de fondos procede de un contrato bancario entre librador y banco librado (relación jurídica subyacente doble); este contrato bancario puede ser un contrato de depósito por el cual en la cuenta del cliente hay fondos disponibles para que el tenedor del cheque acuda al banco librado y el banco librado pague al tenedor con los fondos disponibles que el librador tiene en el banco, o cualquier otro contrato.

            El artículo 108 LCCh declara que el cheque será válido, aunque no haya fondos suficientes en la cuenta del librado, y en caso de que sucediera, esto genera una responsabilidad concreta a cambio del librador ya que debe pagar el importe total del cheque y, además, un 10% del importe del cheque que no se ha pagado además de una indemnización por daños y perjuicios en el caso de que los hubiere por no haber podido pagar en tiempo, esto se puede reclamar mediante la acción cambiaria. El TS ha determinado que emitir un cheque sin fondo es una forma de estafa.   

            El cheque no necesita ser aceptado por el banco librado, es más, el cheque no puede ser aceptado; cualquier fórmula de aceptación consignada en el cheque se tendrá por no puesta.

            1.4. La transmisión.  

            Va a depender de cómo se haya determinado la emisión, y puede emitirse, en relación con esto, de tres formas distintas (111 LCCh): 

            1. Al Portador. Son aquellos que recogen expresamente la expresión “al portador”, pero también se consideran al portador los cheques en donde no conste el nombre del tenedor y se presenten al cobro, o cuando se añade el nombre de un tenedor y a continuación se añada “o al portador”. Se transmite mediante la “traditio”, es decir, la simple transmisión del mismo (aquí es donde adquiere todo su sentido la legitimación por la posesión). En todo caso, el problema principal de éstos es que hay que ver si la posesión del tenedor es legítima y por tanto hay que ver cuáles han sido las circunstancias de esa posesión; si lo adquirió de buena fe no está obligado a devolver el cheque, aunque proceda o lo haya adquirido tras una pérdida o sustracción por una persona anterior al poseedor (127 LCCh). En los casos de pérdida o sustracción el librador pierde solicitar la revocación del cheque al banco librado (138 LCCh). Ahora bien, el tenedor desposeído ilegítimamente del cheque no puede solicitar al banco librado la revocación del cheque (sino que lo tiene que hacer el librador). Su única vía seria solicitar al juez que el cheque no se pague a otra persona. 

            2. A la orden. Es aquel que es endosable y se entiende que será siempre a la orden cuando figure el nombre de una sola persona. También se puede expresar con la expresión “a la orden”; todo esto permite su transmisión por endoso.

            3. Nominativo. Es un cheque que no se puede transmitir, es no a la orden. Es a favor de una persona concreta y determinada, donde se debe hacer constancia necesariamente del mismo con la expresión “no a la orden” o “nominativo” (120.3 LCCh) 

            1.5. El pago.  

            Es pagadero a la vista, existiendo un plazo breve de presentación para su cobro desde su fecha de emisión que es de 15 días desde su emisión en España, esto es así porque no tiene que haber fondos ilimitadamente en la cuenta del banco a la espera de que llegue el tenedor del cheque y lo cobre. La presentación tardía podría tener las siguientes consecuencias negativas: 

            1. Está expuesto a la revocación del librador, pero dicha revocación no tiene efectos hasta que transcurra el plazo de presentación (138 LCCh). Si no hubo revocación, el banco librado puede pagar un cheque presentado después del plazo. 

            2. El tenedor perderá la acción de regreso contra sus endosantes o avalistas si existen (146.1 LCCh), pero, en principio, no pierde la acción de regreso contra el librador. 

            3. Pierde la acción de regreso contra el librador, pero sólo cuando el banco librado no tenga fondos disponibles por haber sido declarado en concurso de acreedores. 

            4. Transcurrido el plazo de presentación de 15 días si no hay revocación del librador y habiendo fondos disponibles del librador, el banco librado va a estar obligado al pago. Si no hay fondos disponibles pasado ese plazo, el banco no estará obligado al pago.  

            1.6. La falta de pago.  

            Debido a la habitabilidad con la que se usa el mismo y para proteger las garantías que supone, la ley ha establecido un proceso rápido y sencillo para que los impagos se puedan solucionar sin muchas incidencias. Dicho proceso se recoge en el art. 819 Lesiva referente a un proceso especial llamado juicio cambiario, al cual podrá accederse presentando el título cambiario válido que lo justifique. 

            En caso de que el deudor pague la deuda al recibir el requerimiento judicial, se pone fin al proceso.  Si requerido el pago el deudor no se opone al mismo, pero no paga, se iniciará el proceso de ejecución para el cobro de la deuda y el Secretario Judicial trabará el embargo. También es posible que el deudor, en el plazo de 10 días, se oponga al juicio cambiario alegando los motivos por los que no adeuda la cantidad requerida.

            Art 106. Acción cambiaria/ acción de regreso+ indemnización e intereses.

            Consecuencias del cheque sin fondo, se considera por el TS como una forma de estafa.

            El plazo de prescripción de la acción cambiaria de cheque es de seis meses desde la conclusión del plazo de presentación art 157 LCCh, mucho más breve que en la letra de cambio.

            2. EL PAGARÉ. 

            2.1. Concepto, caracteres y función económica. Regulación actual. 

            En su configuración histórica surgió como un documento notarial que incluía el reconocimiento de su suscriptor de haber recibido una suma de dinero y la consiguiente promesa de restituirla.  

            Actualmente se puede definir como un título valor por el cual una persona (firmante) se obliga a pagar a otra (beneficiario) o tenedor a su orden, vencimiento, una determinada cantidad de dinero en la fecha y lugar indicados en el título. La literalidad del pagaré es una promesa de pago, es decir, un compromiso directo a cargo del firmante de hacer frente a una obligación pecuniaria a favor de la persona beneficiaria o de la persona que resulte legítimo tenedor. 

            La diferencia con la letra de cambio es que esta última es un mandato, mientras que el pagaré es una promesa de pago y ambos incorporan la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero en el momento de su vencimiento a la persona que aparezca legitimada para exigir la prestación.  Art 106.

            Caracteres: 

            1. Título de crédito o de pago por el cual el firmante se compromete a pagar una determinada cantidad de dinero. El contenido debe ser siempre pecuniario. 

            2. El título contiene una promesa de pago, de tal manera que el firmante se compromete a efectuarlo. De tal manera que el firmante del pagare es obligado directo y principal de la relación cambiaria, mientras que en la letra de cambio y cheque hay una relación triangular. 

            3. La promesa de pago contiene un derecho literal y autónomo a través de un título formal, en tanto que debe reunir los requisitos de los arts. 94 y 95 LCCh para que pueda ser considerado pagaré. 

            4. Se hará efectivo a su vencimiento, de tal manera que entre su fecha de emisión y de realización de pago debe mediar un lapso. 

            5. Deberá hacerse efectivo en el lugar de pago que se determine en el título. 

            6. Debe ser emitido a la orden o nominativamente, no teniendo cabida el pagaré al portador. 

            Es un instrumento de crédito que permite al deudor aplazar el cumplimiento de su prestación pecuniaria en el pago de la relación subyacente. De este modo, el deudor en la relación causal emite el título comprometiéndose al pago de su deuda en un momento posterior. Hay gran facilidad para transmitirlo, ya sea por endoso o por descuento, de modo que el acreedor poseedor del título puede obtener liquidez en cualquier momento; y además otorga garantías de pago ya que ante el impago se puede abrir directamente un proceso ejecutivo cambiario. 

            Está siendo usado también para la articulación de pagos contra cuenta corriente con vencimiento determinado. Se trata del reconocimiento de una serie de deudas que serán pagadas al momento de su vencimiento con cargo a la cuenta corriente que se determina. Suele emplearse igualmente para desempeñar una función de garantía en la devolución de préstamos, se trata de pagarés nominativos, que el firmante entrega en blanco a la entidad prestamista, completándose en el momento en que hay de hacerse efectiva la garantía ante el impago del préstamo o cuando surja alguna de las circunstancias que dé lugar a su vencimiento anticipado. 

            2.2. Requisitos formales. 

            Requisitos del art. 94 LCCh que dice que el pagaré deberá contener: 

            1. La denominación de pagaré inserta en el texto del título y expresada en el idioma empleado para la redacción de dicho título àdebe aparecer expresamente la mención de “pagaré”. 

            2. La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinad de dinero en euros o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial à el contenido de la promesa ha de ser la satisfacción de una deuda de carácter pecuniario. Cuando esté expresado en número y letras, en caso de discrepancias entre ambos se estará a la cantidad escrita en letras. Si el importe estuviera escrito varias veces por suma diferente, ya sea en letra o en números, prevalecerá la cantidad inferior. 

            3. La indicación del vencimiento à no es obligatorio, ya que el pagaré en el cual no esté indicado el vencimiento se considerará pagadero a la vista, no implicando dicha omisión que el documento pierda el carácter de pagaré. 

            4. El lugar en el que el pago haya de efectuarse à a falta de indicación, se considerará el lugar de emisión del pagaré y, al mismo tiempo, el lugar del domicilio del firmante. También es posible que sea pagadero en el domicilio de un tercero, por eso se puede pagar mediante domiciliación. 

            5. El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar à la designación del beneficiario. Debe ser nominativo o a la orden, y por ello resulta endosable, salvo prohibición expresa (cláusula “no a la orden”). 

            6. La fecha y el lugar en que se firme el pagaré à si no se indica el lugar de emisión, se entiende firmado en el lugar que figure junto al nombre del firmante. En cambio, es imprescindible la indicación de la fecha. Si no se indica el lugar de emisión implica la descalificación del título. 

            7. La firma del que emite el título, denominado firmante à debe ser firmado por la persona que lo otorga o por su representante con poder bastante, excepto en el caso de los administradores de una sociedad que se consideran autorizados para hacerlo y no necesitan un poder.  

            2.3. Régimen jurídico.  

            Su régimen jurídico se encuentra recogido en los artículos 94 a 97 de la LCCh. Siendo aplicable al mismo las indicaciones hechas en la letra de cambio en cuanto al endoso, vencimiento, pago, computo de los plazos, lugar y domicilio, alteraciones, copias, al extravío, sustracción o destrucción.  

            Este título mantiene su importancia ya que es un título ejecutivo. Es en sí un título valor muy sencillo que se sigue utilizando por esta ventaja.

            Artículo 94. “El pagaré debe contener: -Primero. La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma empleado para la redacción de dicho título. Segundo. -La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en pesetas () moneda extranjera convenible admitida a cotización oficial. Tercero. -La indicación del vencimiento. Cuarto. -El lugar en que el pago haya de efectuarse. Quinto. -El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar. Sexto. -La fecha y el lugar en que se firme el pagaré. Séptimo. – La firma del que emite el título denominado firmante”.

            Artículo 95. “El título que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considerará pagaré, salvo en los casos determinados en los párrafos siguientes: a) El pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista. b) A falta de indicación especial, el lugar de emisión del título se considerará como lugar del pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del firmante. c) El pagaré que no indique el lugar de su emisión se considerará firmado en el lugar que figure junto al nombre del firmante”.

            Artículo 96. “Serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título. Las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes:

·Al endoso (arts. 14 a 24).

·Al Vencimiento (arts. 38 a 42).

·Al pago (arts. 43 y 45 a 48).

·A las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68).

·Al pago por intervención (arts. 70 y 74 a 78).

·A las coplas (arts. 82 y 83).

·Al extravío, sustracción o destrucción (arts. 84 a 87).

·A la prescripción (arts. 88 y 89).

·Al cómputo de los plazos y a la prohibición de los días de gracia (arts. 90 y 91).

·Al lugar y domicilio (art. 92).

·A las alteraciones (art. 93).

Serán igualmente aplicables al pagaré las disposiciones relativas a la letra de cambio pagadera en el domicilio de un tercero o en localidad distinta a la del domicilio del librado (arts. 5 y 32): a la estipulación de intereses (art. 6); a las diferencias de enunciación relativas a la cantidad pagadera (art. 7); a las consecuencias de la firma puesta en las condiciones mencionadas en los artículos 8 y 9: a las de la firma de una persona que actúe sin poderes o rebasando sus poderes (art. 10), a la letra de cambio en blanco (art. 12) y a sus posibles suplementos (art. 13). También serán aplicables al pagaré las disposiciones relativas al aval (arts. 35 a 37). En el caso previsto en el artículo 36 párrafo último, si el aval no indicare a quién se ha avalado, se entenderá que éste ha sido al firmante del pagaré.”

            Artículo 97. “El firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. Los pagarés que hayan de hacerse efectivos a cierto plazo desde la vista deberán presentarse al firmante de los mismos en los plazos fijados en el artículo 27. El plazo a contar desde la vista correrá desde la fecha del “visto” o expresión equivalente suscrito por el firmante del pagaré. La negativa del firmante a poner su visto fechado se hará constar mediante protesto cuya fecha servirá de punto de partida en el plazo a contar desde la vista.”

TEMA 4. INTRODUCCIÓN A LA CONTRATACIÓN MERCANTIL

1. La mercantilizad de los contratos 

Estamos en concepto de derecho privado, tenemos una disciplina separada de obligaciones y contratos mercantiles de los civiles. El derecho mercantil es especial, su especialidad es un derecho de pactos de comercio antiguo, ius mercatorum, derecho de comerciantes. Dejó de ser un derecho de sujetos a un derecho de objetos. Esto ha llegado hasta nuestros días porque como el acto de comercio es muy difícil de seguir, éste es un derecho que rige a los empresarios básicamente.  

En este contexto, cuando hablamos de la distinción entre derecho civil y mercantil aparece en el derecho de los contratos. Tiene todo su desarrollo en el contexto de las relaciones empresariales, contrato propio a las relaciones empresariales. Hay otros contratos que no son singulares del ámbito empresarial, que es el contrato de compraventa, el más característico que existe. Tenemos un contrato de compraventa regulado en el Código de Comercio. La primera pregunta es por qué hay regulación de contratos mercantiles y civiles.  

El origen de esto no es claro por qué tenemos regulación sobre contratos que ya existen, pero la conclusión de esa dualidad de regulación jurídica privada de las obligaciones es tan simple como que los códigos de entonces se elaboraron sin interferencias entre unos y otros. Había un grupo legislativo elaborando código de comercio y otro elaborando código civil.  

Se da la circunstancia además de que los dos códigos de comercio que ha habido en España son anteriores al único código civil de 1889. Entre los códigos vigentes entre el de 1885 y el de 1889 que solo hay una diferencia de 4 años, hay diferencias entre ambos y se debe a la falta de comunicación.  

En las relaciones de obligaciones y contratos mercantiles algunas de ellas tienen cierta justificación, una de ellas es el tiempo, pues normalmente las operaciones van a plazos y, por otra parte, en todo caso, las demoras injustificadas tienen su precio. En cambio, en el derecho civil no es tan importante, puede ser más importante el cumplimiento de las prestaciones.  

Régimen jurídico en el caso de contratos singulares tiene uno mercantil distinto al civil tiene un régimen jurídico especial por contrato y a los caracteres generales de las obligaciones y contratos. Es importante calificar un contrato como civil o mercantil o porque el nacimiento de la mora se computa de forma diferente en las mercantiles o en las civiles. Tendríamos que tener un único concepto de mora, y genera una dualidad de relación que a su vez genera costes jurídicos y económicos.  

Lo que hay que conocer básicamente es cuando un contrato es mercantil, la especialidad.  

Tenemos que partir de una idea fundamental que es que el código de comercio nunca ha establecido un criterio de mercantilidad para los contratos, es decir, no dice que un contrato será mercantil si lo realiza un empresario o si se celebra entre dos empresarios, o si hay intención de obtener un lucro. Si tuviéramos un criterio, tendríamos que subsumir el contrato.  

El único criterio que se ha utilizado son los requisitos para calificarlo como mercantil, en cada contrato tenemos que delimitar su condición de mercantil, aunque se regule en derecho civil. El contrato de compraventa tiene la intención de revender con lucro, artículo 125 CCom, es decir cuando compras algo para tu propio lucro en la reventa, seas o no empresario, entonces se te aplicará el código de comercio.  

Cada contrato regulado en el código de comercio será qué requisitos utiliza para ser mercantil. No es mandato cuando cumpla los requisitos del código. Así todos los contratos regulados en el código de comercio, se ha quedado muy obsoleto en buena medida y en su mayor pate ha sido derogado por leyes especiales. Hay leyes relativas a contratos que en su día se derogó y se promulgó la ley de turno (contrato de transporte terrestre de mercancías). 

(MERCANTILIDAD DE LOS CONTRATOS) Por otra parte, los diferentes contratos de comercio aplican un criterio de mercantilidad distinto a cada contrato no hay un único criterio que establezca la mercantilidad ni tampoco los diferentes contratos aplican un criterio más o menos uniforme. La doctrina y la jurisprudencia en el caso de los contratos atípicos tienen un déficit de régimen que tiene que ser cubierto, y si tenemos que acudir para llenar una laguna como en un contrato de franquicia, ¿a dónde acudimos? Contratos de concesión, si hay que acudir a algún lugar, ese es el principal problema de los contratos atípicos. La doctrina y la jurisprudencia han adoptado un criterio de mercantilidad, más allá de criterios singulares que va a depender de si se realiza en el marco de actividad de una empresa. Si el fin del contrato está relacionado con la actividad empresarial, ese contrato habrá que calificarlo como mercantil.  

Si podemos establecer una vinculación en un contrato que se celebre en la actividad de la empresa, tendrá sobre todo importancia en los atípicos. Además, en algunos contratos típicos (concesión, distribución con muchas partes de compraventa, contrato de agencia que tiene su origen en el mandato), este siempre se realiza en el contexto de una actividad empresarial con lo cual es mercantil, de hecho, tiene sentido. 

Hay otros como el renting, que es un contrato bancario que no es más que un arrendamiento, y tiene una finalidad de financiación en el contexto de una empresa.  

2.    Características especiales de las obligaciones y contratos mercantiles

En las especialidades en materia mercantil se requiere que tengan sentido para dejar de tutelar a la parte débil en un contrato. 

Las reglas aplicables a todos los contratos mercantiles están en los artículos 50 a 63 y 942 y ss. del Código de Comercio.  

La especialidad se percibe en los siguientes aspectos:  

1.Prohibición de términos de gracia: Arts. 61 Comercio, prohíbe al juez diferir el cumplimiento de obligaciones. En cambio, 

2.En segundo lugar, la exigibilidad de las obligaciones sin plazo: Art. 62 Ccom, esas obligaciones que no tengan un término prefijado por las partes serán exigibles a los 10 días después de contraídas. Día inmediato si llevan aparejada ejecución. CC: art. 1113 las obligaciones sin plazo serán exigibles desde luego, inmediata. Habría que completarlo con el 1128 que señala que permite fijar un plazo del cumplimiento. Normalmente en el derecho mercantil se suele operar con plazos, cuando se fija un plazo es inevitable, cuando se fija un plazo de cumplimiento es inevitable, pero si no se fija se entiende que hay un plazo mayor. 

3.Especialidad en materia de mora: los efectos de la mora en las obligaciones mercantiles comenzarán, en los contratos con día señalado de cumplimiento de la prestación que sea, al día siguiente del vencimiento, mora automática; en los que no tengan vía señalada para el cumplimiento, desde el día en que el acreedor reclame judicialmente al deudor, o reclamación extrajudicial en documento público, con la intervención de notario. 1100: dos diferencias. El código civil exige reclamación al deudor, aunque exista fecha de cumplimiento. En segundo lugar, es en cuanto a la forma de realizar la interpretación, el código civil admite cualquier reclamación de cualquier forma, mientras que en el código de comercio se requiere reclamación judicial o extrajudicial en documento público.  

4.Prescripción: está regulada en los artículos 1942 a 1954 del código de comercio, prescripción de obligaciones mercantiles. No hay demasiadas diferencias con la salvedad de causas de interrupción de la prescripción, 1954: se interrumpe si media reclamación judicial al deudor. No se prevé que una reclamación extrajudicial interrumpa la prescripción, solo si es judicial, 1973 CC. Esta diferencia ha sido muy criticada constantemente por jurisprudencia porque no hay un fundamento de fondo que la justifique.  

La jurisprudencia ha aplicado de forma generalizada el criterio civil, desechar la especialidad mercantil. El TS ha interrumpido la prescripción en las mercantiles cuando la reclamación es extrajudicial, ha derogado una ley y lo hace aplicando un criterio cuestionable que es el de ley posterior para encontrar un fundamento en esa derogación.  

5.Solidaridad: cuando hay obligaciones con pluralidad de deudores la norma civil presume mancomunidad y que la relación entre ellos es de mancomunidad y no de solidaridad. 1138 del código civil en relación con el 1137. Para las relaciones mercantiles se aplica la misma norma porque no hay ninguna norma que establezca lo contrario, pero desde siempre se ha entendido que en sede de relaciones mercantiles lo más razonable es que en caso de pluralidad de deudores lo más normal sería la solidaridad por mayor protección del acreedor y favorece la seguridad del tráfico. El TS ha acogido esta idea de la preferencia de solidaridad en obligaciones mercantiles. Esto es preocupante porque genera muchísima inseguridad política, lo más habitual es pactar la solidaridad en contratos mercantiles pero el TS en ausencia de pactos se ha acogido la solidaridad entre acreedores en caso de silencio.  

3.    Los contratos atípicos (NO ENTRA)

4.    La contratación mediante condiciones generales 

En ciertos tipos de contratos la negociación desaparece, el clausulado o contenido completo del contrato se impone por una de las partes y a la otra solo le queda aceptar o no contratar. 

La contratación en masa, hoy en día, es una realidad más presente y más determinante que la contratación negociada. La masificación de las relaciones mercantiles da lugar a estos tipos de contratos en masa, cumpliendo una función de agilidad en las relaciones jurídicas. Las clausulas se imponen por una de las partes y la contraparte se adhiere al contrato o condiciones generales impuestas por ese contrato, de aquí que s eles llame también contratos de adhesión en los que el que contrata es un adherente. Estos contratos en masa cumplen con una función de reducción de los costes, se facilita para las compañías el cálculo anticipado del coste de la producción de bienes y servicios, se agiliza la contratación y se permite una previsión de ingresos o beneficios más real. Se está ente un contexto de desequilibrio económico entre las partes que se traduce en un desequilibrio jurídico. El problema es que plantea una cuestión conflictiva en torno al consentimiento que presta el adherente y en este sentido se plantea el problema sobre su libertad a la hora de prestar ese consentimiento; esa libertad está muy matizada ya que, aunque haya libre elección casi todas las compañías hacen lo mismo. En este contexto ha habido un cambio en la contratación jurídico privada por la proliferación de los contratos en masa, en donde le principio de autonomía de la voluntad no es definitivo, este principio diría que si se han aceptado determinadas condiciones de un contrato este obliga tal y como figura en su contenido porque así se ha consentido, pero hoy en día este principio se relaciona con esa falta de libertad y lo que se hace es dotar un preferencia a la buena fe contractual, la buena fe afecta decisivamente a la forma de prestar consentimiento.  

Lo que quiere el derecho es tutelar a la parte débil en esa relación jurídica, es decir, a la parte adherente que queda obligada frente a la parte fuerte y, por tanto, se basa esta tutela en la protección del consumidor que será el sujeto central de este disciplina como elemento personal que merece una tutela especial y personal. El régimen legal español de contratación a raves de condiciones generales se recoge básicamente en dos leyes: la ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación y el RD 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Estas normas han sufrido diversas modificaciones, destacando una en el año 2014 donde la ley 13/2014 modifico la ley para la defensa de los consumidores y usuarios de forma importante. 

4.1.    Concepto, caracteres y función económica de las condiciones generales de la contratación.

Las condiciones generales de la contratación son aquellas cláusulas contractuales no negociadas individuamente, sino impuestas por una de las partes, con la finalidad de ser incorporadas en masa a una multitud de contratos (art. 1 LCGC). Existe un contrato muy básico, que alude sobre todo a los elementos personales, que se remite a unas condiciones generales y se solicita la aceptación expresa por parte del adherente de esas condiciones generales; en ocasiones, además de condiciones generales aceptadas por el adherente, se introducen condicione particulares que si han sido negociadas (ej.: negociar para una empresa un tipo de interés concreto) en cuyo caso sigue siendo de adhesión y a la parte no negociada individualmente se le aplica el régimen propio de las condiciones generales.  

4.2.Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación 

Hay una serie de reglas establecidas en la LCGC especiales para este tipo de contrato que tienden a favorecer al adherente, es decir, son mecanismo de tutela de la parte débil de la contratación, y son básicamente las siguientes: 

1.Art 6 LCGC. Alude a la interpretación= las condiciones generales se interpretan de acuerdo con las normas generales de interpretación de los contratos, pero con dos especialidades: 

·Si hubiera contradicción entre las condiciones generales y las particulares, prevalecen las particulares salvo que las generales fueran más favorables para el adherente. 

·En caso de que alguna clausula sea oscura (generan confusión sobre el verdadero significado), se resuelve o interpreta siempre a favor del adherente (1258 CC). 

2.Art. 5 LCGC. Relativa a la información al adherente sobre la incorporación de las condiciones generales= se impone que el adherente sepa siempre la incorporación de condiciones al contrato que firma, debe aceptar expresamente esas condiciones que se incorporan y se le debe ofrecer expresamente la posibilidad de conocer el contenido de esas condiciones generales antes de aceptarlas. Se entienden no incorporadas al contrato aquellas condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer antes de firmar (art.7 LCGC) 

1.Art. 7 LCGC. Condiciones generales que se van a entender no incorporadas al contrato= las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; además de las que no haya tenido conocimiento el adherente antes de firmar. esto no implica la ineficacia total del contrato, seguirá siendo válido en la parte que no resulte afectada por esa no incorporación (art. 10 LCGC) 

2.Art. 8 LCGCG. Nulidad de determinadas condiciones generales= son nulas las condicione generales contrarias a normas prohibitivas e imperativas siempre que perjudiquen al adherente, salvo que se prevea un efecto distinto. Se reputan también nulas las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores para lo cual hay que atender a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. La nulidad de alguna o algunas cláusulas no implica la ineficacia completa del contrato, si puede subsistir sin ellas el contrato permanece (art. 10 LCGC).  

La LCGC creo un registro de condiciones generales de la contratación que tiene un objeto fundamental de dar publicidad a las condiciones generales concretas de los diferentes contratos y a las resoluciones judiciales que puedan afectar (art. 11). La regla en este caso es la voluntariedad, pero hay determinados sectores en los que se exige la inscripción en este registro (ej.: seguros, contratos bancarios de préstamo para adquisición de viviendas…) 

4.3.    Las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores 

Dentro el régimen de las condiciones generales de la contratación, se debe dar una atención especial a las llamadas cláusulas abusivas ya que el art 8.2 LCGC las declara nulas.  

Para conocer las mismas es imprescindible acudir a la ley general de defensa de los consumidores y usuarios de 2007.  

Las cláusulas abusivas son las no negociadas individualmente (ej.: unas condiciones generales), que, en contra de las exigencias de la buena fe, generan un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes de un contrato en perjuicio del consumidor. Estas cláusulas se tendrán por no puestas ya que son nulas, aunque el contrato debe permanecer valido para las cláusulas que no son abusivas (53 LGDCU y 8 LCGC). Por tanto, se puede considerar nulo si resulta contrario a la buena fe y perjudica al consumidor al causar un desequilibrio significativo en su fondo. 

Además de este concepto general, la LGDCU enuncia una lista de cláusulas que, en todo caso, serán abusivas contenida en el art. 82.4, siendo desarrolladas cada cláusula de forma concreta en los arts. 85-90. Son abusivas las siguientes: 

1.Las que vinculen el contrato a la voluntad de empresario (ej.: modificación unilateral del contrato) (art.85) 

2.Que limiten los derechos básicos del consumidor (ej.: que restrinjan la garantía legal de dos años, limitación de responsabilidad) (art.86).  

3.Las que impliquen una falta de reciprocidad en el contrato (ej.: imposición de obligaciones al consumidor para que cumpla sus deberes, aunque el empresario no cumpla los suyos) (art. 87). 

4.Que impongan al consumidor garantías (fianza, aval) desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba cuando corresponda al empresario.  (art.88) 

5.Las que resulten desproporcionadas (art.89) 

6.Las que contengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable (art.90) 

La categoría de cláusula abusiva solo se aplica en la contratación mixta, es decir, en la contratación entre empresario y consumidor, de tal forma que se deduce que la noción de cláusula abusiva y su nulidad encuentra sentido entre los empresarios y sus consumidores remitiéndose a la ley general para la defensa de los usuarios y consumidores (art. 8 LCGC); esto significa que no se aplica a la contratación entre dos consumidores ni tampoco a la contratación entre dos empresarios; en el caso de la contratación entre dos empresarios es posible que se dé ya que estos no se tutelan a sí mismos y pueden ser parte débil (ej.: soy empresario y contrato la luz con Iberdrola). 

TEMA 5. CONTRATO COMPRAVENTA MERCANTIL. COMPRAVENTAS ESPECIALES Y CONTRATOS AFINES

1.Delimitación de la compraventa mercantil

Es un contrato fundamental porque sirve para llenar muchas lagunas de muchos contratos en el ámbito comercial. Sirve para aplicar las condiciones de la compraventa, permitiendo trasladar la prestación a contratos atípicos o regulados.

La distribución de bienes desde el fabricante hasta el consumidor final puede revertir distintas formas:

·La forma más sencilla es que no hay intermediados de ningún tipo, que el fabricante venda el producto directamente al consumidor final.

·Pero hay formas más complejas como en la que participan intermediarios:

-Compraventas sucesivas, en este caso el intermediario es propietario de la mercancía.

-Un contrato de compraventa entre fabricante y consumidor, pero hay un intermediario y este participar para encontrar al consumidor. El fabricante no quiere dedicarse a buscar consumidores y delega esa responsabilidad en una persona especializada. El contrato se celebra igualmente entre fabricante y consumidor, pero mediante el intermediario.

La relación jurídica entre intermediario y fabricante es a través de un contrato de comisión, lo que implica que el sujeto intermedio nunca tiene la propiedad de la mercancía. Puede ser que el intermediario firme el contrato con el consumidor en nombre del fabricante, pero nunca en nombre propio. Entre el intermediario y el consumidor habrá un contrato de mediación.

El contrato de compraventa es un contrato de tracto único que se agota con las prestaciones. Los que acabamos de menciona también son de tracto único al agotarse una vez cumplido el encargo sin generar obligaciones duraderas. Sobre la base de estos contratos se han generado contratos duraderos, de tracto sucesivo. Estos contratos son:

·De agencia; que se basa en la comisión de duración

·De concesión: se parece al de compraventas sucesivas, tiene una base en el contrato de compraventa, así como en el contrato de agencia

·De franquicia: es un desarrollo o evolución del contrato de concesión y también se basa en una red de conexión con los contratos de compraventa y de comisión.

El contrato de compraventa tiene una regulación dual:

·CC art.1445 y ss.

·CdC art.325 y ss.

El concepto de compraventa lo aporta en términos generales el art.1445 del CC, lo define como un contrato en que se cambia cosa por precio.

El código de comercio da la pauta sobre la mercantilidad en el art.325 que establece los requisitos de mercantilidad del contrato de compraventa. Los contratos de compraventa mercantil son objetivos y no subjetivos: es decir no importa el sujeto que realice el contrato.

Los 3 requisitos del art.325 deben concurrir a la vez y son:

·El objeto del contrato sea una cosa mueble, por lo que las compraventas de inmuebles son siempre civiles.

·Que el comprador compre con intención de revender posteriormente el mismo bien o el bien modificado. Lo que importa es la perspectiva del comprador y no del vendedor. Tiene que tener intención de revender con independencia de si luego alguien le compra o no, si no es capaz de revender no afecta para nada al contrato de compraventa.

·Que el comprador tenga ánimo de lucro en la reventa con independencia del precio que consiga en la reventa. El ánimo de lucro tiene que tener la intención de revender y no de explotar el bien.

La compraventa de consumo siempre es civil, es decir, la última compraventa que se realice de un bien siempre es civil, sin excepción.

El art.326 regula las excepciones al contrato de compraventa, la redacción no es muy clara y los criterios utilizados han quedado obsoletos al ser de 1985 pero aun así permanecen vigentes.

2.La compraventa internacional de mercancías

La compraventa es también una institución central en el comercio exterior y objeto de consideración preferente en el proceso de unificación del Derecho Mercantil. Esta unificación se lleva a cabo por una doble vía:

·Con la elaboración de una legislación uniforme en el seno de las convenciones internacionales y el compromiso de los Estados contratantes de introducirla en su derecho interno.

·A través de la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintos sectores del tráfico internacional.

Respecto a la legislación uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha concretado en las normas sobre compraventa internacional de mercaderías recogidas en la Convención de Viena de 1980, a la que se ha adherido España en 1991.

La Convención de Viena se aplica a la regulación de los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando éstos hayan ratificado la Convención o cuando las normas de derecho internacional privado de un Estado que haya suscrito la Convención prevean la aplicación de la Ley, siendo indiferente la nacionalidad de las partes y el carácter civil o mercantil de las mismas o del contrato (art. 1).

No se aplican las normas de la Convención a las compraventas de mercaderías para:

·Uso personal familiar o doméstico, teniendo el vendedor constancia de ello con anterioridad a la celebración del contrato

·Compraventas realizadas en subastas públicas judiciales, a las

·Ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero,

·Ventas de buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad (art. 2),

·Compraventas de empresas, de inmuebles o de derechos incorporales.

La Convención establece el carácter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su aplicación de forma expresa o tácita, o introducir excepciones o modificaciones. Sus normas tienen por objeto facilitar el fin económico del contrato mediante la satisfacción razonable de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe, sin que se vean afectadas ni la seguridad, ni la rapidez del tráfico económico.

3.La conclusión del contrato

En esta materia rigen las normas generales de los contratos que se perfeccionan por el mero consentimiento. Debe llamarse la atención sobre las siguientes modalidades:

·Las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la cláusula «salvo aceptación de la cosa». En estos casos el agente goza de facultades representativas que permiten considerar el negocio perfecto, pero el vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operación.

·El contrato con cláusula «salvo venta», tradicionalmente propia de las ventas a distancia. En este caso el vendedor se reserva la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto en cuanto no tenga conocimiento de la aceptación por el comprador.

Los elementos de la compraventa mercantil son la cosa objeto del contrato y el precio que se paga por ella:

·La cosa objeto del contrato: Son las cosas muebles, mercaderías, el dinero, los metales preciosos, los títulos de crédito, ciertos derechos como los de propiedad industrial, etc.…, incluso los inmuebles.

·El precio: Rigen las disposiciones del CC, debiendo ser cierto y expresado en dinero o signo que lo represente, no pudiendo quedar su señalamiento al arbitrio de uno de los contratantes.

Se admiten las «ventas a precio fijo» en las que el comprador no puede discutir el precio, sino tan sólo decidir si compra o no al precio establecido por el vendedor.

Así mismo, las ventas pueden ser a precio firme, no sometidas a variación, o a precio variable, fundamentalmente en el caso de venta con entregas periódicas o sucesivas.

4.Contenido del contrato

4.1.Obligaciones del vendedor

La obligación fundamental del vendedor es entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar pactados, poniéndola en poder y posesión del comprador. Esta entrega puede ser una entrega real o material de los objetos o simplemente simbólica, o tratarse de uno de los supuestos de la traditio ficta regulados por el CC.

Al vendedor únicamente le corresponde realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesión de la cosa vendida. No obstante, la posesión no puede producirse sin el consentimiento o aceptación del comprador.

Hay que distinguir entre entrega y puesta a disposición:

-Cuando la entrega se realice en un lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a disposición del comprador exige el envío o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega.

Si el lugar de entrega es el propio establecimiento del vendedor, basta con que éste tenga los géneros vendidos a disposición del comprador en sus almacenes el día señalado en el contrato.

-En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, debemos tener en cuenta:

·El lugar de entrega será el pactado en el contrato; sino se ha convenido nada, será en el establecimiento del vendedor.

·Si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor deberá tenerla a disposición del comprador dentro de las 24 horas siguientes al contrato, art.327 CdC.

·El vendedor no está obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo que se hubiera pactado el aplazamiento, o se descubra que el comprador es insolvente.

-La obligación de entrega determina, además, art.329 CdC:

·La obligación de conservar la cosa vendida antes de su entrega

·La obligación de responder del saneamiento de la cosa vendida. El vendedor responde frente al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y de los vicios y defectos ocultos que tuviera esa cosa.

El saneamiento por evicción se produce en los términos establecidos en el CC;

-En el caso de vicios o defectos ocultos, cuyo objeto es garantizar que el vendedor entregue al comprador la posesión de una cosa útil, salvo pacto en contrario, el vendedor responde únicamente de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido, aunque los ignore. No responderá de aquellos que estén a la vista ni de los que no lo estén si el comprador es un perito que por razón de su profesión deba conocerlos fácilmente.

En este caso el comprador dispone de un plazo de 30 días, a contar desde la entrega, para denunciar la existencia del vicio o defecto, transcurrido el cual perderá todo derecho contra el vendedor, art.342. En estos casos, el comprador puede optar entre desistir el contrato, abonándosele los gastos que pagó o rebajar una cantidad del precio a juicio de peritos.

-Respecto a los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad, el CdC establece que, si la mercancía se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio debe hacerse dentro de los 4 días siguientes a su recibo. En otro caso, la denuncia debe hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo. Estos vicios facultan al comprador para optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento, en ambos casos con indemnización de los perjuicios, art.336 CdC. Para evitar este tipo de reclamaciones el vendedor puede exigir que en la entrega se haga el reconocimiento de las mercancías a contento del comprador.

En nuestro derecho se distingue entre:

-Un incumplimiento total por entrega de una cosa distinta: que existe una prestación distinta cuando la cosa entregada sea radicalmente distinta a la pactada o cuando el comprador quede totalmente insatisfecho.

-Un incumplimiento defectuoso

El régimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos consagra la obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los términos que en ella se establecen. De tal manera que, existiendo un aparente cumplimiento de la obligación de entrega, ésta no satisface el interés del comprador, y se concede al comprador-consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan el tratamiento de los vicios ocultos, los defectos de calidad o cantidad, o la prestación distinta que tienen en el CC y en el CdC. Para ejercer la correspondiente acción ante los tribunales tiene un plazo de 6 meses, siempre que anteriormente haya interpuesto denuncia, haya reclamado.

4.2.Obligaciones del comprador

-La obligación de pagar el precio: La obligación de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato, y en su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa. En este último caso el comprador está obligado a pagar el precio, una vez se dé por satisfecho con las mercancías, puestas a su disposición o cuando se haya realizado el depósito correspondiente de las mercancías, en caso de que demore el recibo de las mismas o lo rehúse sin justa causa.

La demora en el pago del precio obliga al comprador a pagar el interés legal de la cantidad que adeuda al vendedor y otorga al vendedor un derecho preferencial sobre los géneros vendidos, mientras estén en su poder, para obtener el pago del precio con los intereses moratorios.

-La obligación de recibir la cosa comprada: Tanto en el caso de que el comprador rehúse sin justa causa el recibo de los efectos comprados, como en el de simple demora, el vendedor podrá depositar judicialmente las mercancías, pudiendo optar en caso de rehúse injustificado por la rescisión del contrato o por el cumplimiento del mismo.

El comprador no está obligado a admitir entregas parciales, si lo hace la venta se entenderá consumada en cuanto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión.

Dentro de la compraventa podemos distinguir dos fases diferentes: la de perfección del contrato y la de entrega en el cumplimiento de la obligación. Si ambas fases se suceden sin demora es claro que una vez constituido el comprador en propietario soporta desde ese mismo momento las consecuencias de la pérdida o deterioro de la cosa adquirida. El problema se plantea cuando entre la perfección del contrato y el momento de entrega existe un periodo de tiempo. En este caso debemos determinar si la transmisión de los riesgos de las cosas vendidas tiene lugar al mismo tiempo que la transmisión de la propiedad, o si, por el contrario, el comprador asume tales riesgos desde el momento en que se constituye como tal, aunque no se haya producido todavía la transferencia de la propiedad.

Los artículos 331 y 333 del CdC tratan de ofrecer una solución razonable al tema:

·Artículo 331 CdC: teniendo en cuenta que la compraventa no tiene efectos traslativos sino va acompañada de la entrega, podemos afirmar que los riesgos se transmiten al comprador una vez realizada la entrega.

Sin embargo, dado que la entrega no depende de la simple voluntad del vendedor y exige la colaboración del comprador, en aquellos casos en que el vendedor ha cumplido la obligación principal de entrega, no tendrá sentido seguir dejando de su cargo los riesgos. De ahí que los daños que sobrevinieren a las mercancías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenido, serán de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor.

En caso de incumplimiento de recepción por parte del comprador, art.332 CdC: Si el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías.

El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse cargo de las mercaderías.

Los gastos que origine el depósitoserán de cuenta de quien hubiere dado motivo para constituirlo.

Si el comprador se retrasa en el cumplimiento de su obligación, es decir, si hay una recepción tardía el vendedor podrá reclamar el cumplimiento y para ello depositar judicialmente la mercancía.

5.    El incumplimiento del contrato

Al exponer las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa ya hemos hecho mención, en especial al tratar de la obligación de garantía, del régimen del incumplimiento de esa obligación; ahora vamos a referirnos en especial al incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la mercancía y al incumplimiento del comprador de sus obligaciones de pagar el precio y recibir la mercancía.

A.Incumplimiento de la obligación de entrega

Una de las especialidades más notables de la regulación del C. de c. en este punto radica en que equipara la falta de entrega de las mercancías en el plazo previsto en el contrato al incumplimiento total, de forma que el comprador que no ha recibido la cosa en dicho plazo puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con la indemnización en ambos casos de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza (art. 329).

También se muestra especialmente rígido el C. de c. en el supuesto de que el vendedor se haya comprometido a entregar una cantidad determinada de mercancías en un plazo fijo y sólo entregue una parte, pues el comprador no está obligado a recibir esa parte ni aun bajo la promesa de que se le entregará el resto. Pero si el comprador acepta la entrega parcial, queda consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, aunque permanece a salvo el derecho del comprador a pedir, en lo que se refiere al resto de las mercancías, el cumplimiento del contrato o su resolución (art. 330).

En el caso de que el vendedor entregue una cosa diversa a la pactada o una cosa defectuosa, estará obligado a efectuar la prestación prevista en el contrato o a reparar los defectos, y si éstos tuvieran una cierta gravedad, el comprador podrá resolver el contrato.

B.Incumplimiento de la obligación de pagar el precio

Si el comprador no paga el precio en el momento debido se constituye en mora y está obligado a pagar el interés de la cantidad que adeuda al vendedor (art. 341 C. de c.). Éste, entregadas las mercancías y no pagadas, tendrá la facultad de resolver el contrato.

En el caso de que se haya previsto el pago anticipado de la mercancía, el vendedor no está obligado a entregar la cosa si no recibe su importe (art. 1466 C.c.). Por otro lado, y al margen del derecho de retener la mercancía, el vendedor goza de un derecho real sobre la mercancía vendida que se encuentre en su poder, aunque sea en calidad de depósito, que le consiente enajenar esa mercancía a un tercero para obtener el pago del precio con los intereses ocasionados por la demora (v. art. 340 C. de c., que crea una especie de prenda legal). Y una vez que el vendedor haya entregado la mercancía, mientras se mantenga en poder del comprador su crédito por el importe del precio tiene el carácter preferente que le otorga el artículo 1922.1.º del C.c.

El artículo 17.5º de la Ley 7/1996 de ordenación del comercio minorista, en su redacción dada por la Ley 3/2004, declara que se producirá el devengo de los intereses moratorios en forma automática a partir del día siguiente del plazo señalado para el pago. El tipo aplicable para determinar la cuantía de tales intereses será el previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 que regula la morosidad en las operaciones comerciales.

C.Incumplimiento de la obligación de recibir las mercancías

El incumplimiento de la obligación del comprador de recibir las mercancías se produce en dos supuestos:

a)    cuando sin justa causa rehúsa el recibo de los efectos comprados;

b)    cuando demora hacerse cargo de ellos (art. 332 C. de c.).

Si el comprador sin justa causa rehusare el recibo de los efectos comprados podrá el vendedor pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, depositando judicialmente, en el primer supuesto, la mercancía (cfr. art. 332.1 C. de c.). También el vendedor podrá constituir el depósito judicial de las mercancías vendidas cuando el comprador simplemente demore el hacerse cargo de ellas (art. 332.2 C. de c.). Los gastos del depósito en uno u otro caso serán por cuenta del comprador, salvo que el rehúse de la mercancía o la demora en su recepción sean imputables al vendedor (art. 332.3 C. de c.).

Si el vendedor en el supuesto del rehúse de la mercancía sin justa causa por parte del comprador opta por la resolución, el comprador deberá abonar los daños y perjuicios que causare. Si el vendedor opta por el cumplimiento, y los efectos vendidos no han sido depositados judicialmente, quedará obligado a su custodia y conservación, según las leyes del depósito (art. 339.2 C. de c.), sin perjuicio de poder reclamar también los daños y perjuicios.

6.Compraventas especiales

Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria

Aparecen recogidas en el CdC y se trata de ventas al contado que deben cumplirse el mismo día de su celebración o a lo más en las 24 horas siguientes; pasados estos plazos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, el Código prevé su nulidad, quedando los gajes, señal o arras a favor de la parte que las hubiera recibido.

Actualmente este tipo de ventas se equiparan a las llamadas ventas ambulantes sometidas al control de los ayuntamientos. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece como materia exclusiva del Estado el concepto de venta ambulante.

El concepto de compraventa ambulante se construye sobre dos elementos determinantes:

·Un elemento subjetivo: es una venta realizada por comerciantes.

·Un elemento objetivo: se realiza fuera de un establecimiento comercial permanente.

Compraventa de plaza a plaza

En estos casos el transporte tiene una gran importancia sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo: unas veces el vendedor se obliga a efectuar la entrega en la plaza de destino corriendo con los gastos del transporte, y otras se obliga solo a remitir, iniciando la operación de transporte, pero sin correr con los riesgos del mismo.

En el ámbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas de la Convención de Viena que regula las ventas con expedición, así como también las relativas a las ventas de mercaderías en tránsito.

Van acompañadas de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las mercancías, manteniendo cada contrato sus efectos propios entre las partes, sin interferir en las relaciones entre el comprador y el vendedor.

Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio

En este tipo de ventas la determinación del objeto del contrato se hace a través de la muestra o señalando una calidad conocida en el comercio. El comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados si son conformes con la muestra o la calidad determinada (en estos casos la venta se estimará consumada); en caso contrario se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el comprador.

Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum

Se refiere a aquellos casos en los que los géneros no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, así como a aquellos supuestos en los que el comprador por pacto expreso se ha reservado la facultad de ensayar el género contratado. En ambos casos al celebrar el contrato no puede hacerse una delimitación clara del objeto ni de sus cualidades.

·Las ventas ad gustum: en estos casos la indeterminación del objeto es tal que el comprador queda en total libertad para liberarse del contrato.

·Las ventas a ensayo o prueba: en estos casos el ensayo que se reserva al comprador supone la comprobación de si se dan en el objeto determinadas circunstancias, y solo si no las reúne puede rescindir el contrato.

En los casos de devolución del producto, el comprador no está obligado a indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo, debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva, sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega.

ØVentas a distancia

Reguladas en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, se consideran como ventas realizadas al público en las que fundamentalmente se trata de proteger al consumidor como destinatario final de los productos.

Se trata de ventas a distancia organizadas por el vendedor para promover la venta de sus productos, en las que se da cierta forma de «agresión» comercial sobre los compradores. De ahí que, en todas las propuestas de contratación deba constar que se trata de una oferta comercial, siendo necesario para su envío el consentimiento previo de la parte a la que se dirige si se utiliza un sistema automatizado de comunicación, y ofreciéndose al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas. Además, este tipo de actividad está sometida a autorización y las empresas que lo practican deben inscribirse en el registro de ventas a distancia.

Se protege al cliente contra el abuso en el cobro mediante la utilización del número de una tarjeta de crédito, sin que ésta haya sido presentada directamente o identificada electrónicamente. En estos casos el titular podrá exigir la inmediata anulación del cargo. Se le otorga además un derecho especial de desistimiento, que puede ejercer libremente sin necesidad de alegar causa alguna, sin penalización, ni sometimiento a cualquier tipo de formalidad.

El comprador, en el momento de la ejecución del contrato, deberá recibir información escrita de todos los datos necesarios para el ejercicio de sus derechos, siendo nula la renuncia implícita o explícita a los mismos, que no impedirá la aplicación de las normas de protección establecidas.

ØVenta automática

De acuerdo con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista es «la forma de distribución detallista en la que se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe». Este tipo de ventas plantean dos tipos de problemas: la forma en que se manifiesta la voluntad contractual y la necesidad de evitar abusos. De ahí el control funcionamiento, identidad del oferente y dirección y teléfono donde se atenderán las reclamaciones. Además, las máquinas deben permitir recuperar de forma automática el importe introducido cuando no se facilite el artículo solicitado; y cuando las máquinas estén instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares de la misma responderán solidariamente con el titular de la máquina frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones específicas derivadas de la venta automática.

ØVenta en pública subasta

Aquellas ventas en las que se oferta pública e irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el mejor precio a partir de un mínimo previamente fijado.

ØVenta a plazos

Se trata de ventas en las que, aun realizándose la entrega del objeto vendido por el vendedor, el pago del precio por el comprador queda diferido por fracciones generalmente iguales y periódicas. Para evitar el riesgo que supone la posible insolvencia de los compradores se han utilizado distintas cláusulas como el pacto de reserva de la propiedad.

No es necesario un desembolso inicial, ni tampoco que el pago del precio se difiera en varios plazos, siempre y cuando su duración sea superior a 3 meses. Se trata de un contrato formal de contenido parcialmente obligatorio.

Si el vendedor opta por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se concede al juez una facultad moderadora para, de forma excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando los recargos correspondientes.

Para los casos de incumplimiento del deudor, la ley ofrece un sistema de garantías al acreedor que se hace efectivo a través del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y el establecimiento de un procedimiento especial para la venta en subasta a través de fedatario público de los bienes adquiridos a plazos, en el caso de contratos inscritos en dicho Registro.

En los procedimientos concursales, el acreedor goza además de una posición de privilegio sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento público o está inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

7.Contratos afines a la compraventa

El contrato de permuta

Es un instrumento importante de la política agraria y del suelo, y está presente en las «operaciones de permuta financiera» (a través de las cuales se intercambian obligaciones de pago nacidas fundamentalmente de contratos de préstamos), y es un instrumento interesante en la compensación de operaciones en el comercio internacional.

Sin embargo, en los últimos tiempos el desarrollo urbanístico de las ciudades ha determinado una cierta generalización de los contratos de cesión de solares para la construcción de inmuebles, a cambio de determinados pisos o locales a construir en el local cedido.

A falta de una definición de permuta en el CdC hay que estar a lo que dispone el artículo 1538 CC. La regulación de la permuta mercantil queda sujeta a las normas de la compraventa mercantil en lo que le resulte de aplicación.

La mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo con lo establecido para la compraventa mercantil (artículo 325 CdC).

La transferencia de créditos

La cesión no está sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor. Basta con poner en su conocimiento la transferencia para que éste quede obligado con el nuevo acreedor y sólo pueda reputarse legítimo el pago que se le haga a éste.

El cedente responde de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto en contra que así lo establezca.

El contrato estimatorio

Es aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas.

·Desde un punto de vista económico es un medio de financiación del minorista accipiens que se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de las mercancías que recibe, obteniendo su beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta. Al tradens se le permite la difusión de sus productos aprovechando la infraestructura del accipiens.

·Desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato que presenta analogías con el depósito, la comisión de venta y la venta sometida a condición suspensiva.

En este tipo de contratos la entrega de la cosa no produce la transmisión de la propiedad, sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de disposición sobre el objeto. Una vez cumplido el plazo, el accipiens debe devolver los productos recibidos o el valor en que hubieran sido estimados.

TEMA 6. CONTRATOS DE COLABORACION E INTERMEDIACIÓN: COMISIÓN MERCANTIL, Y MEDIACION O CORRETAJE

1.El contrato de comisión mercantil

1.1.Concepto, caracterices y función económica

Está regulado en el CdC, art.244 a 280. Es una regulación bastante amplia.

El primer acercamiento se califica jurídicamente como un contrato de mandato mercantil. El mandato es un contrato regulado por el CC, art.1709 y ss. Y el 1709 define al mandato como el contrato por el que se obliga una persona a prestar un servicio o hacer alguna cosa por cuenta de otra.

Art.244 señala que la comisión es el mandato cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador de comercio el comitente de comisionista.

El código de comercio no aporta un concepto nuevo, si no que aporta el criterio de mercantilidad al mandado. Es un criterio mixto tanto objetivo como subjetivo.

Los criterios de mercantilidad son dos:

-el encargo sea un acto de comercio, es decir sea un contrato mercantil. Ej.: el encargo de una compraventa en la que el comprador tiene idea de Que lucrarse.

-Que el comitente o comisionista sea empresario.

Lo elementos personales del contrato son

-El comitente (mandante): emite el mandato

-El comisionista (mandatario): realiza el mandato

-Aparece un tercer sujeto que es la persona con quien contrata el comisionista por cuenta del comitente.

Los caracteres del contrato de comisión son:

-Es un contrato de colaboración, el comisionista ayuda a realizar una actividad empresarial al comitente a beneficio de este, pero también para el beneficio propio ya que tendrá una retribución por ello.

-Es un contrato de confianza, donde él encargo del comitente por el comisionista se basa en la relación de confianza. Se prohíbe al comisionista delegar el encargo en una tercera persona sin autorización por parte del comitente, art.261 Ccom.

-Es un contrato de tracto único, el mandato es esporádico una vez cumplidas las prestaciones y pagado, se extingue el contrato, no hay una relación estable entre las partes.

-Es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, ya sea expreso o tácito, art.249 CdC. Se entiende que ha habido aceptación tácita cuando…

En cuanto a la función económica, históricamente nació para que un comerciante encargara a otro la compra o venta de mercancías en una ciudad distinta. Pero hoy en día ha perdido esta novios ya que hay otras formas más habituales para valerse de colaboradores como la creación de sucursales, pero esto le implica una serie de cargas de control a parte de costes; otra fórmula sería a través de otros contratos como los de agencia, concesión e incluso franquicia.

En cualquier caso, sigue habiendo un contexto parecido sobre todo en la banca o en el mercado de valores.

Para concluir con el concepto hay que aludir a la formas de actuar del comisionista frente a los terceros con los que contrata. El comisionista tiene la obligación de celebrar contratos en interés del comitente. Hay dos formas de actuar del comisionista, art.245:

-Puede hacerlo en nombre propio, pero a interés del comitente, art.246 CdC: aquí no necesita poder de representación. Actúa por encargo y en interés del comitente. Aquí el comisionista se obliga y tiene derechos frente al tercero lo que pasa que traslada los efectos del contrato encargado al comitente por su propia relación de encargo.

-O a nombre del comitente, art.247: para este caso necesitará un otorgamiento de poder de representación. Las relaciones jurídicas de los contratos celebrados se producen de forma directa entre el tercero y el comitente. El comisionista en este caso no se obliga ante el tercero salvo que no sea capaz de probar la representación.

1.2.La conclusión del contrato

Aceptación tácita habría que incorporarlo aquí.

1.3.Contenido del contrato

Obligaciones del comisionista 

Son dos obligaciones positivas:

·Ejecución del encargo: queda obligado a ello desde que lo acepta, pero puede demorar la ejecución del encargo si necesita unos fondos de gastos que podrá solicitarla al comitente y hasta que el comitente no le entregue esas cantidades podrá demorar la ejecución. Art.250 CdC

El comisionista debe actuar siguiendo las instrucciones del comitente, art.254. Si surgen cuestiones que en las que no ha recibido introduciréis deberá consultar al comitentes, si este no le contesta deberá actuar con una relativa diligencia defendiendo los intereses del comitente del mismo modo que si el negocio fuera propio, art.255.

El art.256 dice que no se puede actuar en contra de las instrucciones recibidas.

·Rendición de cuentas: es un deber implícito de cualquier actividad que se realiza en nombre de cualquier persona. Con carácter general hay que informar al comitente de cualquier cuestión relevante, art.260. Pero de forma más concreta debe informar de forma detallada sobre el resultado de las operaciones realizadas con justificantes de todo tipo que acrediten esa operación, art.263.

·Obligación negativa: La prohibición de auto entrada: es una manifestación de un deber de lealtad que hay entre las partes, y es que como norma general el negocio encargado debe realizarse con terceros, está prohibida la auto entrada que es perfeccionar el contrato encargado consigo mismo, art.267 CdC. En términos generales se prohíbe porque si no existiría conflicto de intereses, ya que hay intereses simultáneos e incompatibles, no es posible promover esos intereses a la vez.

La auto entrada se admite únicamente si hay autorización pro el comitente, admitiéndose también la autorización tacita.

La consecuencia de la prohibición de la auto entrada es que la jurisprudencia, el TS ha declarado que la vulneración de la auto entrada, es decir, el negocio jurídico que realiza el comisionista consigo mismo implica la nulidad del negocio realizado.

·Hay una cuarta obligación que podría pactarse, es la obligación de garantía que no se respeta salvo que se pacte expresamente y es lo que se conoce como comisión de garantía. El comisionista no responde ante el comitente del incumplimiento por el tercero. Pero se puede pactar lo contrario respondiendo así a él comisionista del incumplimiento de las obligaciones de un tercero.

1.3.4.Obligaciones del comitente

-El pago de la comisión: como regla general la comisión es retribuida, aunque se admite el pacto de gratuidad, art.277 CdC. Si hay silencio sobre esto se atiende a los usos del lugar donde se hace el encargo. La comisión puede pactarse como se quiera, pero lo más habitual es que consista en un porcentaje sobre el negocio del encargo.

-El pago de los gastos que genera el encargo: abonar los gastos en los que incurra el comisionista para ejercitar el encargo. Se incluye también el interés legal desde que se produjo el gasto hasta que se abona, art.278. Se proveen los fondos antes de que el comisionista ejecute el encargo. El comisionista debe justificar el importe de todos los gastos en los que haya incurrido.

1.4.La extinción del contrato

Se trata de un contrato de tracto único en los que hay unas causas especiales de extinción del contrato antes de la relajación de las prestaciones, porque si o se extinguiese naturalmente. Las partes también pueden pactar ciertas causas.

El código de comercio señala:

-A revocación unilateral del comitente: este tiene un facultad a su voluntad libre de extinguir el contrato que se basa en una falta de confianza al comisionista, art.279 Además se puede revocar el contrato sin que exista a cargo del comitente una indemnización por daños o algo parecido.

El comisionista no tiene esta facultad de extinción de manera unilateral.

-Art.280 que es la muerte o inhabilitación del comisionista. No se extingue el contrato salvo que sus representantes lo revoquen.

2.El contrato de mediación o corretaje 

2.1.Concepto, caracteres y función económica 

Una persona (llamado mediador o corretaje) que se obliga frente a otra a buscar terceros interesados en cumplir un contrato, y si finalmente se cierra el negocio el mediador obtiene una retribución por la mediación llevada a cabo, muy similar a la de los agentes, pero la diferencia con el corredor (agentes) busca poner en contacto entre las partes. En la mediación no puede contratar en nombre del comitente

El agente es un contrato de duración.

Función económica: El mandante no quiere no tiene necesidad, en la búsqueda de clientes (hay una persona que está especializada en buscar clientes, mejor que el propio mandante) los caracteres son los mismos que contrato de comisión. Hay una obligación de diligencia para que el encargo tenga buen fin (es una obligación, puede ser exigida es una obligación de medios).  Si no hay pacto expreso el mediador no puede garantizar que se cumpla la obligación. En cuanto a las obligaciones del mandante es la remuneración al mediador, cuando se verifique el contrato es cuando va a tener la obligación de pagar; dicha remuneración se percibe cuando se celebra el contrato salvo que haya una cláusula que estipule el momento de retribuir al pago.

Cuando se celebre el contrato entre el mandante y el tercero, se celebre gracias a la intervención del mediador, y recibirá el pago si gracias a este (el mediador) se ha celebrado el contrato.  Lo habitual es que se medie una parte del pago por el hecho de encontrar al cliente y otra por la cual hace que el contrato sea llevado a cabo con el cliente que le ha encontrado el mediador, la primera medida se pacta la segunda es obligatoria. 

2.2.Contenido del contrato

2.2.1.Obligaciones del corredor

·De Encargo: El corredor debe dedicar su esfuerzo e idoneidad profesional, al negocio comercial que celebren dos o más personas, y hacer todo lo que sea necesario para que la actividad y diligencia del encargo, de la gestión encomendada llegue a buen término.

Es obligación del corredor de conservar y devolver las mercancías, encomendados para realizar el encargo

·De reserva: El corredor debe mantener en secreto toda la información que le comuniquen las partes, así como de informar del desarrollo de la negociación, sin afectar el compromiso de reserva de la información.

·De no delegar el encargo: El corredor no está facultado para delegar la responsabilidad que tiene en el contrato de corretaje.

·De llevar los libros:   El corredor debe   llevar libros en los cuales se debe consignar todas las actividades que realice.  Sobre los contratos celebrados con las anotaciones de todas las operaciones y los encargos que realizado y la identificación de sus clientes.

·De imparcialidad: El corredor debe defender cada uno de los intereses del interesado y si el contrato de corretaje hay dos partes que contrataron al corredor, este último estará obligado a defender imparcialmente los intereses de ambas partes.

2.2.2.Obligaciones del cliente

·Remunerar al corredor por sus servicios prestados.

·Sufragar todos los gastos que haya incurrido el corredor en las actividades promocionales y materiales, salvo que se haya pactado lo contrario.

·Comunicar de manera oportuna al corredor o a la otra parte del negocio jurídico, el no estar interesado en negociar.

·A suministrar al corredor toda la información que sea relevante e importante para el desarrollo y ejecución de este contrato.

·A suministrar las muestras e informes técnicos que razonablemente se requieran para el cumplimiento del encargo.

TEMA 7. CONTRATOS DE DISTRIBUCION COMERCIAL: AGENDA, CONCESION, Y FRANQUICIA

1.El contrato de agencia 

1.1.Concepto, caracteres y función económica

La relación estable y duradera entre las partes, la figura del agente sirve como alternativa para repartir los productos, lo hace por medio de un tercero (empresario) que se dedica a ello, la función económica es la misma. La idea es crear una red de distribución (tanto servicios como productos); habiendo sucursales por toda el área geográfica, y por ello contratas con otro sujeto, siempre se ha considerado mercantil, pero no hay unos requisitos de mercantilidad, para calificarlo como mercantil es porque siempre se ha considerado una actividad con un fin mercantil, dos requisitos:

A)Que tenga un fin mercantil, la relación jurídica que se establezca se subsumible

B)Quien lo realice sea el comitente

Ley 12/1992 de contrato de agencia, en el art. 1 define: una persona (agente) se obliga frente a otra (llamado principal) de manera estable y continuada, y a cambio de una remuneración a promover actos por cuenta ajena o promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo y ventura de dichas operaciones.

1.2.Contenido del contrato

El art. 9 y 10 una persona gestiona el patrimonio de otra, tiene un interés y también importa cómo lleva a cabo el negocio. Alineación de intereses (llegar a un acuerdo para poder llevar a cabo el negocio a través de un método retributivo) el principal problema es el conflicto de interés, siempre que hay una situación económica.

1.2.1. Obligaciones del agente

Art.9 de la ley del contrato de agencia, se prevén las obligaciones del agente. Deben actuar con la diligencia de un buen empresario, deben velar por los intereses del empresario.

Luego hay una serie de obligaciones más concretas:

-Promover el encargo encomendado, siguiendo las instrucciones racionables del principal.

-Obligación de transparencia, tienen que comunicar al principal todas las actuaciones llevadas a cabo para realizar el encargo.

-Su actividad de intermediario llega incluso hasta la obligación de recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros en relación con vivió Ç o defectos de los bienes o servicios prestados.

-El agente debe rendir cuentas, obligando al agente a llevar una contabilidad separada.

-Es una obligación negativa ya que se trata de una prohibición de competir, sería un pacto de exclusiva a favor del principal. La ley del contrato agencia permite actuar en interés de varios empresarios o permite ser colaborador externo de varios empresarios siempre que no sean competidores del empresario principal. Si son competidores, es decir, realizan actividades análogas a la del empresario principal,  se prohíbe al agente vincularse con ellos por el contrato de colaboración que sea, art.7. Lo habitual es un pacto expresó de no competencia. Lógicamente este pacto se extiende a la propia actividad realizada en nombre propio, es decir que el agente sea empresario y realiza una actividad simular a la del empresario principal.

1.2.2.Obligaciones del principal

Art.10 hay una afirmación general de actuar de buena fe. Luego hay unas ligaciones concretas en este art.:

·Poner a disposición del agente con antelación la información y materiales necesarios para realizar el encargo.

·Informar al agente del que el volumen de negocios va a ser sensiblemente inferior a lo esperado, ya que influye en la retribución que se lleva el agente.

·Remunerar al agente, hay diré frentes formas de re numeración; cantidad fija, comisión atendiendo al volumen del negocio, de las operaciones llevadas a cabo, mediante combinación mixta de diferentes formas de retribución, art.11.

En este sentido hay que tener en cuenta las operaciones concluidas gracias a la intervención del agente.

·Pacto de exclusividad a favor del agente, es habitual que se prohíba al principal que desarrolle su actividad por medio de un colaborador distinto en él área de influencia del agente. De modo que el agente será el único colaborador del empresario principal para desarrollar esa operación en un área designada. Incluso se puede prohibir que el mismo principal realice esa actividad en él área designada.

Art.12 la exclusividad hay que pactarla en los dos sentidos.

1.3.La extinción del contrato

En un contrato de duración lo más difícil de redactar son las cláusulas de extinción del contrato. Este tipo de cláusulas generalmente son las más negociadas.

La extinción va a estar incluida según la duración del contrato. Si no se dice nada al respecto de la duración se dice que es por tiempo indefinido, art.23 y además si se pactó de duración determinada y a su conclusión siguen realizándose las prestaciones propias del contrato, el contrato de agencia queda prorrogado automáticamente como un contrato de tiempo indefinido, art.24.2

La extinción del contrato de cómo se haya pactado la duración del contrato:

·Si es por tiempo determinado se extingue al llegar al término pactado de duración del contrato, siempre que no se siga ejecutando.

·Si es por tiempo indefinido, se permite la denuncia unilateral por cualquiera de las partes para extinguir el contrato, y esto, aunque no exista justa causa concreta.

Pero en este caso hay que hacerlo de buena fe que se equipara a un preaviso de rescisión del contrato. El art.25 dice que él preaviso debe ser con un mes de antelación por cada año que venga durando el contrato, hasta un máximo de 6 meses.

Esta previsión del art.25 tiene un valor interpretativo para los contratos atípicos que se asemejen al contrato de agencia.

·En caso de incumplimiento cualquiera de las partes podría extinguir el contrato, art.26

·Fallecimiento del agente o extinción de la persona jurídica. Pero no se extingue el contrato si fallece el principal, en este caso sus sucesores deberán denunciar el contrato.

En relación a la extinción del contrato de agencia hay una especialidad exclusiva que es una indemnización que puede percibir el agente con dos conceptos distintos, que funcionan de forma independiente, son acumulables a la reclamación:

·Indemnización por clientela generada para contratar con el principal, art.28. Se establece como límite el importe medio de una remuneración anual tomada sobre la base de la media de los últimos 5 años del contrato.

·En los casos de resolución unilateral por voluntad del principal hay una indemnización de daños y perjuicios generados al agente. No se exige causa para resolver el contrato. Art.29.

Las cuestiones más llamativas del contrato de agencia son:

·Los pactos de exclusiva

·Indemnización en caso de resolución

2.El contrato de concesión en exclusiva

2.1.Concepto, caracteres y función económica

Ha adquirido en los últimos tiempos mucha difusión. Es un contrato relativamente nuevo, desde los años veinte.

No responde a un perfil único, como es un contrato atípico tiene concepciones muy distintas y sirve para muchas finalidades, algunas específicas otras diversas que a veces configuran contratos distintos. Pero sí que tienen una raíz común de todas las modalidades del contrato.

Cuando un contrato atípico adquiere esa presencia tan destacable en el mercado se dice que tiene una atipicidad social.

Concepto: es un contrato por el que un empresario (concesionario), se compromete a adquirir y comercializar siempre, y sin excepción, por nombre y cuenta propios los productos de otro empresario (concedente), normalmente productos de marca, en un área geográfica determinada bajo una obligación de exclusividad.

Normalmente el concesionario sigue unas pautas e instrucciones dadas generalmente por el concedente.

Diferencias entre el contrato de agencia y de concesión: la principal es que el agente es un intermediario independiente que realiza las operaciones en interés ajenos y por cuenta ajena, podrá hacerlo en nombre propio o en nombre del principal, mientras que en el contrato de concesión el concesionario actúa siempre en nombre y cuenta propios.

Otra diferencia es que en este contrato no hay retribución, el interés económico se satisface con el margen que va a obtener con la reventa.

Caracteres:

·Contrato de colaboración económica,

·Es de duración

·Basado en la confianza insitu persone,

·Suele ser un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales al haber una desigualdad económica entre las partes.

El concedente desplaza el riesgo de la venta final al concesionario. Los concesionarios adquieren el riesgo de la comercialización ya que actúan en nombre propio.

El concesionario cuando se le permite comercializar un procuro de marca se beneficia del uso de la marca ya sea en su establecimiento o en su actividad. Además, el concesionario se beneficia de la publicidad que hace el concedente.

La principal diferencia es que el agente (en el contrato de agencia) es un intermediario independiente por cuenta ajena. El concesionario (en el contrato de concesión en exclusiva) en dicho caso actúa siempre por cuenta propia. 

La función económica es que interés tienen las partes en realizar el contrato. El interés económico del concedente es vender el máximo número de productos al concesionario.

2.2.Naturaleza jurídica

2.3.Contenido del contrato

2.3.1. Obligaciones del concesionario 

·Comercialización del producto del concedente. Es una obligación de medios, es decir, desplegar una actividad para la venta. Sin embargo, podría establecerse un cupo mínimo de venta. La consecuencia de no hacerlo podría ser la extinción del contrato, y el riesgo de ello lo asume el concesionario.

·Un cupo mínimo de compras por periodos de tiempo. Si se establece un cupo mínimo de ventas también se suele establecer un cupo mínimo de compras y así se garantiza el coste mínimo.

Cuando hablamos de compras hablamos de una compraventa en el contrato de concesión.

·El concesionario debe seguir las instrucciones impartidas por el concedente para comprar y vender los productos. Esas instrucciones deben ir dirigida a mantener el prestigio de la marca. Ya que imponer precios al concesionario se considera contrario a la libre competencia.

·El concesionario debe establecer las condiciones del servicio posventa impuestas por el concesionario.

·Obligaciones de exclusiva a cargo del concesionario y a favor del concedente, su obligación es abstenerse de comercializar fuera del área designada. Aquí todo depende del contrato.

El concesionario no puede adquirí productos que no provengan del concedente.

2.3.2. Obligaciones del concedente

·La principal es la venta y suministro al concesionario de los suministros pactados

·Cláusula exclusiva a su cargo a favor del concesionario que obliga al concedente a no vender o suministrar los productos del contrato a otros empresarios de la misma área geográfica.

No vender por sí mismo los mismos productos en la misma área, es decir, respetar la red de distribución.

·Se obliga a ceder el uso de la marca que sea necesaria para el concesionario. Se trata de una licencia de marca

·Cuando el concedente es fabricante se obliga a ofrecer una garantía necesaria al concesionario.

2.4.La extinción del contrato

El contrato se extingue por las causas pactadas en el contrato, entre ellas el vencimiento del plazo.
Suele ser problemática la extinción de los contratos de concesión mercantil cuando no se pacta expresamente la fecha de su extinción o si no se pacta un plazo de preaviso. La doctrina jurisprudencial, muy reiterada, es que en tales casos, cabe resolución unilateral por una u otra de las partes contratantes, lo cual da lugar a indemnización de daños y perjuicios, si éstos se prueban y se ha hecho sin justa causa o con abuso de derecho.

2.5.Contrato de concesión y defensa de la competencia

3.Contrato de franquicia

3.1.Concepto, caracteres y función económica

Este contrato puede definirse diciendo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que es aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados,  una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica.

Una nota característica de este contrato es que el franquiciador consiente al franquiciado el uso, dentro de los términos pactados, de sus signos distintivos, en particular el rótulo de su establecimiento y la marca de sus productos.

3.2.Naturaleza jurídica 

La doctrina más autorizada califica al contrato de franquicia, como un contrato de colaboración empresarial, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución.

Para otros autores, el contrato de franquicia contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.

Desde el punto de vista del Código Civil, opinan los autores, que se trata de un contrato atípico, innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecución continuada, siéndole de aplicación, los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración y ejecución.

3.3.Forma

3.4.Contenido del contrato

3.4.1.Obligaciones del franquiciador

El franquiciador está obligado a ceder la explotación de la franquicia, que se concreta en otorgar al franquiciado el derecho a comercializar determinados tipos de productos o servicios, lo que implica, al menos, el uso de la denominación o rótulo común en sus locales y medios de transporte, la obtención de la técnica precisa para la explotación del negocio (en particular «el saber hacer» de la actividad que ha de realizar el franquiciado) y la asistencia comercial o técnica continuada durante la vigencia de la relación jurídica.

·Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.

·Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.

·Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.

·Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.

·Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.

·Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.

·Suministrarle productos y servicios.

·Limitar o vetar la elección de los locales.

·Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.

·Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.

3.4.2.Obligaciones del franquiciado

El franquiciado, además de obligarse a realizar con la diligencia debida la actividad precisa para la explotación de la franquicia, se obliga a pagar al franquiciador la contraprestación convenida.

·Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.

·Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.

·Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.

·Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.

·Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.

·Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.

·Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.

·Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.

·Aportes para la elección y puesta en marcha del local.

·Ajustar el sistema informático y contable a los requerimientos del franquiciante.

·Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.

·Mantener el esquema de atención al público.

·No ceder ni subfranquiciar.

·Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.

3.5. La extinción del contrato

Respecto a la extinción del contrato cabe señalar que, pudiendo éste haberse pactado por tiempo determinado o por tiempo indefinido, en el primer caso el franquiciador debe garantizar al franquiciado una duración mínima (que se estima con carácter general de tres años) que le consienta una amortización de su inversión. Extinguido el contrato de franquicia, el franquiciado queda obligado a no usar los signos distintivos de la franquicia y a cesar en la actividad objeto del contrato que venía efectuando.

TEMA 8. CONTRATOS DE DEPOSITO MERCANTIL Y DE TRANSPORTE

1.El contrato de depósito mercantil

1.1.Concepto, caracteres y función económica

El C. de c. regula el depósito –como en general otros contratos mercantiles– de forma fragmentaria y se advierte que su regulación precede en el tiempo al C. c. Dicta algunas normas generales sobre el contrato de depósito presuponiendo que nos encontramos ante un depósito regular, pero también contiene algunas normas específicas para algunas clases de depósitos.

El contrato de depósito, en principio, tiene carácter real, de manera que se perfecciona con la entrega de la cosa al depositario (arts. 305 del C. de c. y 1758 del C.c). Sin embargo, esa norma no es de derecho imperativo y las partes pueden adelantar la perfección del contrato al momento en que exista acuerdo de voluntades entre ellas, y en tal caso, el depositante habrá de entregar la mercancía al depositario, tanto como una obligación propia y como presupuesto necesario para que pueda asumir éste sus obligaciones. En todo caso, el Código, aun presuponiendo con carácter general que el contrato es en principio real, presume que es un contrato oneroso y que surgen obligaciones a cargo de ambas partes. El régimen de estas obligaciones está contenido parcialmente en el C. de c. y su disciplina ha de completarse, como se ha dicho, con la del Derecho común.

1.2.Contenido del contrato

1.2.1. Obligaciones y responsabilidad del depositario

a.Custodia de la cosa

La obligación fundamental del depositario es la de conservar la cosa según la reciba (art. 306 C. de c.). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido la orientación marcada por nuestra mejor doctrina y ha declarado que ha de tenerse en cuenta que el depósito mercantil, como remunerado, impone una obligación de guarda que, de accesoria a la restitución, pasa a ser obligación específica y característica del contrato, cuya causa es la custodia, como deber específicamente cualificado, por lo que el artículo 306 del C. de c. impone al depositario un mayor rigor en el cumplimiento de ese deber.

El depositario, por tanto, responde por los daños que la cosa depositada sufra por su culpa. Esta responsabilidad, sin embargo, comprende no sólo los daños que se produzcan por su malicia (o dolo) y su negligencia, sino que se entiende que se extiende al caso en que, derivando los daños del vicio o de la naturaleza de la cosa, el depositario no hizo lo necesario para evitarlos y remediarlos, dando aviso de ellos además al depositante inmediatamente que se manifestaren (art. 306.2.º; la Exp. de Motivos del C. de c. dice que su mayor severidad se debe al hecho de ser el depósito mercantil retribuido). Pero el depositario no será responsable de los daños causados a la mercancía cuando su deterioro se deba a la demora del depositante en retirarlas.

b.Devolución de la cosa

El depositario se obliga igualmente a devolver la cosa «con sus aumentos, si los tuviere, cuando el depositante se la pida» (art. 306.1 C. de c.).

Esta obligación de devolución de la cosa depositada era originariamente la obligación característica del depósito, que, sin embargo, ha cedido paso en importancia en el depósito mercantil a la obligación de custodia, a la que hemos hecho referencia. El C. de c. nos dice que se ha de cumplir esta obligación de devolución en el momento en que se pida por el depositante al depositario, si bien en determinados supuestos será preciso una cierta actividad del depositario para llevar a efecto esa devolución, dadas las características –por su volumen, peso, etc.– de la cosa depositada.

Cumplida la obligación del depositario de devolución de la cosa, se pone fin a la relación contractual.

1.2.2. Obligaciones del depositante

Según ha quedado indicado, el contrato de depósito mercantil –como el civil– es por regla general de carácter real, de forma que se perfecciona a partir del momento en que el depositante ha entregado la cosa al depositario. Pero si las partes hubieran transformado el contrato de real en consensual, existiría la obligación del depositante de entregar la cosa al depositario. Dejando a un lado esta obligación, que sólo surgiría en tal supuesto, las obligaciones normales del depositante son la de pagar una retribución al depositario y la de indemnizarle de los daños y perjuicios.

1.3.Clases de depósito mercantil

Deposito irregular

Frente al depósito regular, en el que el depositario se obliga a devolver la misma cosa que ha recibido, aparece el irregular, que se refiere al depósito de cosas fungibles, que el depositario puede usar y consumir, de manera que adquiere su propiedad y se compromete a devolver, no la misma cosa, sino otro tanto de la misma especie y calidad.

Depósito administrado

Mientras que en el depósito simple la obligación del depositario se limita a la custodia de la cosa en la forma que ha quedado expuesta, en el llamado administrado, referente a títulos, valores o documentos que devenguen intereses, el artículo 308 del C. de c. establece que el depositario queda obligado a realizar el cobro de los intereses en la época de sus vencimientos y a practicar cuantos actos sean necesarios para que los títulos o valores conserven su valor y los derechos que les correspondan conforme a las disposiciones legales.

Se advierte en estos depósitos que las obligaciones del depositario se amplían, en el sentido de que hay que realizar una actividad de gestión más compleja tendente de forma precisa a que las cosas depositadas (acciones, obligaciones o efectos de otra clase) no pierdan su valor y el depositante pueda ejercitar los derechos que le correspondan.

Depósito en «almacenes generales»

Se trata de una modalidad del contrato de depósito que, a pesar de su tradición e importancia, carece de una adecuada delimitación normativa. El C. de c. dedica una escasa atención a esta modalidad (v. arts. 193 a 198, a los que se remite el art. 310), y su regulación se vio completada por medio del Real Decreto-ley de 22 de septiembre de 1917, de crédito mobiliario agrícola, del que hoy sólo permanece en vigor su Título II, referido a «los resguardos de depósitos». La aportación jurisprudencial a la determinación de esta figura resulta poco significativa, si bien no faltan en nuestra doctrina clásica y en la más reciente notables estudios sobre la misma.

2.El contrato de transporte

2.1.Concepto, caracteres y función económica

Es aquel porque una persona (porteador o transportista) se obliga a trasladar de un lugar a otro, cosas o personas a cambio de un precio.

Dichos contratos contienen una serie de caracteres, los cuales son:

-Es un contrato de obra (no se servicio) el porteador se obliga a realizar un resultado pactado.

-Es un contrato de carácter oneroso, es decir, a cambio de un precio.

-Es un contrato consensual, el traslado el propósito principal es el transporte de la mercancía.

-Es un contrato fungible, se predica la fungibilidad del contrato del transporte (característica diferente de confianza), la prestación del traslado la puede trasladar e porteador (

La mercantilidad está regulada en los arts. 1601 a 1603 C de c. acerca de dichos tipos de contratos; a parte dichos contratos están regulados en la ley 15/2009 de 11 de Noviembre del contrato de transporte terrestre de mercancías, derogando las disposiciones del código de comercio, lo que ocurre que en dicha ley no estipula acerca de la mercantilidad para poder aplicárselo, se debe completar con los artículos mencionados antes del código de comercio.

Son dos criterios de mercantilidad alternativos (es decir uno u otro se puede aplicar,): el criterio subjetivo (su criterio se basa en los sujetos) que sea un empresario cuya actividad principal sea ¿empresarial?; el criterio objetivo el criterio se refiere cuando su objeto sean cosas destinadas al comercio (este tipo de criterio se basa en el objeto del contrato).

2.2.Elementos personales del contrato de transporte

Diferencia entre el porteador contractual y el efectivo ( se encuentra regulado en el art. 6 y 7 de la Ley 15/2009), aquel el que se obliga frente al cliente seria el contractual así como también derechos sobre el cliente (el cliente puede tener derecho a exigir que se lleve a cabo la prestación o el porteador a pedir al cliente que le page por el  servicio prestado) el cliente solo puede reclamar solo frente a la parte contractual; a su vez subsidiariamente el porteador contractual le puede exigir responsabilidad al efectivo.

Hay acción directa entre el cliente (puede reclamar al porteador efectivo) y el efectivo.

En un mismo contrato de transporte cabe la posibilidad de que intervengan varios porteadores contractual (esto significa que solo hay un único contrato, aun así), en este caso el principal delega en los demás otras funciones, a los demás porteadores.

En los contratos de transporte de mercancías, existe como parte contractual el llamado cargador; es la persona que celebra el contrato de transporte con el porteador y la entrega de la cosa que ha de ser transportada. En tanto no surge la figura del destinatario como una persona diversa del cargador, este es acreedor de la relación jurídica que surge en el contrato de transporte.

Por otro lado, también existe la figura del destinatario, la única diferencia es que se aplica en los contratos de transporte de personas.

2.3.Delimitación general de las clases de contrato de trasporte y régimen jurídico aplicable

El contrato de transporte de mercancías –declara el artículo 2.1 de la Ley– es aquel por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de las personas designadas en el contrato.

Podemos indicar que son datos específicos de esta clase de contrato de transporte que se ha de realizar por vía terrestre y que se ha de referir a mercancías. La nueva Ley emplea el término de mercancía similar al de mercadería que usaba el Código de comercio al regular el contrato de compraventa o el de transporte, y que utiliza la Convención de 1980 sobre la «compraventa internacional de mercaderías», pero ha de entenderse como un término equivalente.

Con relación al transporte de mercancías la LCTTM establece el deber del cargador de acondicionar e identificar las mercancías para su transporte mediante los «bultos», entendiéndose por tal la unidad material de carga diferenciada que forman las mercancías objeto del transporte (v. arts. 7 y 21).

La entrega de las mercancías que van a ser objeto del contrato de trans-porte del cargador al porteador es un presupuesto esencial para la ejecución del contrato, lo que no significa que nos encontremos ante un contrato real, sino que es un contrato consensual en el que la entrega de la cosa que ha de ser transportada es un deber del cargador que opera como requisito necesario para que el porteador pueda cumplir su obligación de transporte.

El régimen de la LCTTM está influido en buena medida, como nos dice su exposición de motivos, por las normas del Convenio de Ginebra de 19 mayo de 1956 «de transporte internacional de mercancías por carretera» (CMR), al que se adhirió España en 1974 y que fue modificado por el Protocolo de 5 julio 1978, al que también se adhirió España por Instrumento de 23 septiembre 1982, y el apéndice B que contiene las «Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril» (CIM) del «Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril» (COTIF) con efectos de 23 de septiembre de 1996.

Las disposiciones de la Ley, salvo respecto a aquellas que dispongan lo contrario, tienen en general carácter dispositivo y por consiguiente pueden ser derogadas por las partes (v. art. 3).

2.4.El transporte terrestre de mercancías 

2.4.1. Elementos personales

·Porteador. Empresario que asume directamente la obligación de realizar el transporte. El CCo prevé la posibilidad del llamado transporte de servicio combinado o transporte cumulativo en el que varios porteadores se obligan en un mismo contrato a transportar sucesivamente la carga hasta el punto de destino.

·Cargador o remitente. Persona que contrata con el porteador y se obliga a entregar la carga para su traslado.

·Consignatario o destinatario. Persona a quien se han de entregar las mercancías o efectos transportados. Puede ser el mismo cargador o persona distinta. La figura se asemeja a la del art.1162 del CC que la doctrina llama adjectus solutionis causa o sea persona autorizada para recibir la prestación concertada por otro.

·Expedidor. Es el tercero, en sentido estricto, ajeno al contrato de transporte, que por cuenta del cargador hace entrega de las mercancías al transportista en el lugar de expedición de las mismas.

2.4.2. Elementos formales: la carta de porte

El contrato de transporte es un contrato consensual y como tal su documentación, de una u otra forma, no es esencial a su existencia (art. 13). Cuestión distinta es la exigencia administrativa de que todos los envíos que se efectúen en el ámbito nacional vengan documentados por escrito, siendo válido a estos efectos la carta de porte (Orden FOM/2861/2012), documento que se emite como acto con carácter probatorio de la conclusión y contenido del contrato de transporte y recepción de las mercancías.

En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenido:

·El obligatorio, con detalles como fecha y lugar de expedición, sujetos, mercancías, con indicación de su naturaleza, número y cantidad, tipo de embalaje, y el precio.

·El facultativo, que las partes quieran reflejar como resultado de sus acuerdos.

·Y el que por exigencia de la legislación especial aplicable al tipo de mercancía u otras circunstancias, deba quedar reflejado en la carta de porte.

La omisión de alguna de las menciones previstas no privará de eficacia a la carta de porte en cuanto a las incluidas (art. 13.2). Se establece la obligación de emitir una carta de porte para cada envío (art. 10.3 LCTTM) y la posibilidad de emitir tantas cartas como vehículos participen en el transporte, si así lo solicitan porteador o cargador.

El legislador consagra (art. 10.7 LCTTM) la responsabilidad de porteador y cargador por los gastos y perjuicios que se deriven de la inexactitud o insuficiencia de los datos que les corresponda hacer constar en la carta de porte.

2.4.3. Contenido del contrato

A)Obligaciones del cargador

-La Obligación principal es la de pagar el precio (art. 37 Ley 15/2009), y también tiene que pagar los costes del porte.

También se podría pactar el cargador y el portador que el precio lo abone el destinatario, al aceptar las mercancías en dicho caso se obligaría a ello, pero se establece una responsabilidad subsidiaria a portes debido (en este caso no sería el destinatario el que pagase sino subsidiariamente el portador); una vez que las mercancías lleguen a destino (es decir, al destinatario) y no le pagase el portador puede negarse a entregarle la prestación de las mercancías (art. 40). 

-Entregar las mercancías al porteador para su traslado (otra de sus obligaciones, art. 19), para que el porteador pueda cumplir sus obligaciones, en caso de que esto no se llevase a cabo el cargador debe indemnizar al porteador

-La carga y la estiva (art. 20), caso excepcional es que el porteador asuma dicha obligación, pero por norma general el cargador.

-Acondicionamiento y identificación de las mercancías (art. 21), el cargador debe reparar las mercancías para el traslado, es quien tiene la competencia, señalizar los bultos. Si hay algún riego debe indicarlo, y en ello debe ser transparente.

-La entrega de la documentación de la mercancía (la documentación en particular de mercancías peligrosas para que se puede transportar, art. 23)

B)Obligaciones y responsabilidad del porteador

Las principales son:

·El traslado (art. 28 párrafo 2)conducir a destino las mercancías con las condiciones pactadas en el contrato (si se ha pactado una ruta, el porteador debe transporta por dicha ruta las mercancías, por temas económicos), en caso de no poder llevar a cabo según las condiciones pactadas el cargador debe informar al porteador, de las medidas adecuadas para un mejor traslado (art. 31);

·La custodia de la mercancía (art. 28 párrafo 1) desde que la reciba hasta que la reciba, si la mercancía requiere una custodia particular tiene la obligación especial de custodiar las mercancías según como lo exija dicha mercancía (ej:. Un camión refrigerante con mercancías congeladas);

·La entrega (art. 33) al destinatario en el lugar y tiempo pactado, si no se pacta plazo debe entregarlo en el plazo que emplearía un porteador eficiente, de las mercancías.

El plazo de entrega se va a prorrogar por el tiempo que las mercancías estén paradas, por causas no imputables al cargador.

En cuanto a la responsabilidad del porteador (art. 47 y 48) por la pérdida parcial o total, durante la cadena completa de custodia; el 47 alude a dicha responsabilidad del porteador (daño o perdida desde la recepción). También será responsable de los daños que surjan por el retraso. Responde por supuesto de los actos u omisiones de las personas que tenga a su cargo (de sus empleados), pero también de los porteadores efectivos (aquellos que subcontrata).

En los arts. 48 y 49 cabe la exoneración de responsabilidad para determinados casos como:

-En caso de que pruebe que la pérdida o los daños o el retraso han sido ocasionados por culpa de: del cargador o del destinatario [48]

-Los defectos de los vehículos

-Pueden haberse debido verosímilmente, los daños a algunas de las circunstancias del [49].

C)Obligaciones del destinatario

Una vez llega a destino la mercancía, el destinatario acepta la mercancía decae el cargador no tiene derecho a reclamar la mercancía (art. 35); también puede asumir la carga de pagar el transporte y gastos (art. 37); la desistida y la descarga corresponde al destinatario salvo que se pacte otra cosa (art. 20); si no formula reserva se presume (a la entrega) las mercancías se entregaron tal y como estipulaban la carta de porte y si los daños no fueses evidentes tiene 7 días para demostrarlo (art. 60).

TEMA 9. CONTRATO DE SEGURO

1.Concepto, caracteres y función económica

Las personas en la realidad o sociedad actual sean físicas o jurídicas, están sometidas de forma constante a sucesos futuros inciertos que se van a presentar con algún grado de probabilidad mayor o menor según los casos, pero que en cualquier caso si se presentaran les generarían consecuencias negativas en su esfera personal pero lo que espera en el contrato son consecuencias en su esfera patrimonial, lo denominamos riesgo. 

La función del riesgo es inevitable y ante esta existencia inevitable del riesgo de que exista un evento inevitable de forma fortuita, estas personas pueden resignarse a sufrir esas consecuencias desfavorables. El seguro evita las consecuencias desagradables de un evento probable y lesivo. Se contrata para evitar los riesgos y desplazar a otra persona las consecuencias desfavorables a las que están expuestas las personas. Las entidades aseguradoras son las más lucrativas que hay. Además, las entidades aseguradoras son los mayores inversores del mundo, se les equipara con los bancos porque tienen un perfil similar por la influencia que tiene en la actividad económica.

La noción económica de seguro, que es el desplazamiento de las consecuencias negativas, está vinculada al riesgo y la necesidad de cobertura de una persona de las consecuencias desfavorables.

El derecho de seguro comprende un conjunto de normas que regulan la actividad aseguradora desde todas sus perspectivas y se distingue una rama publica y otra privada:

-El derecho público ordena y controla el acceso a la actividad por parte de las empresas, las personas jurídicas pueden acceder a esta actividad cumpliendo una serie de requisitos que dicta el mismo derecho público, necesitando de una autorización del ministerio de economía para poder dedicarse a dicha actividad. Durante toda la vida de un particular que va ahorrando para el momento de su retiro, los bancos lo que hacen es moverlo al igual que hacen las entidades aseguradoras.

-Derecho privado, la norma de cabecera es la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados 6/2004 y la Ley del contrato de seguro 50/1980, esta ley derogo la regulación del Código de comercio y a su vez derogo la regulación del Código Civil. Con dicha ley del año 80 desaparece la dualidad.

Conceptoà es aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso que se produzca la verificación. A su vez la aseguradora se obliga a pagar o indemnizar dentro de los límites marcados.

Es un contrato:

A.sinalagmático y bilateral

B.Oneroso, cada parte tiene una prestación

C.Es un contrato de duración o tracto sucesivo

D.Es un contrato aleatorio, por una circunstancia que es que la prestación principal que es indemnizar después de que se produzca el evento y la verificación del siniestro es incierta. Ninguna de las partes sabe s se va a producir el evento o bien saben que se va a producir pero no concretamente cuando. 

E.Es casi siempre un contrato de adhesión, celebrado con condiciones generales, por el diferente peso económico y jurídico del contrato.

2.Elementos del contrato 

2.1.Elementos personales

Las partes contratantes son, la compañía aseguradora o asegurador (es la parte del contrato que se obliga a aguantar las consecuencias económicas si se manifiesta el siniestro). Se rodean de colaboradores para auxiliarles para la actividad de promoción del seguro, se conocen como mediadores o agentes de seguro (Ley 26/2006 de Mediación de seguros y reaseguros). Y la otra parte es el tomador del seguro (la persona que estipula el contrato de seguro con el asegurador, es la otra parte del contrato) asume por tanto las principales obligaciones derivadas del contrato, básicamente la de pagar la prima, el tomador puede contratar el seguro por cuenta propia o ajena y según como lo lleve a cabo habrá un tercer sujeto diferente que será el “asegurado” (por cuenta ajena), por cuenta propia el tomador y el asegurado son la misma persona; además parecen otras partes como son, el asegurado y el beneficiario.

En ocasiones la ley de seguros no es muy precisa en la delimitación de los elementos personales y equivoca conceptos por ejemplo asegurado y tomador.

El asegurado es el titular del interés asegurado, es la persona que se encuentra expuesta al riesgo, sufriría las consecuencias negativas del evento, también es quien va a percibir la indemnización (art. 7.3 de la ley 26/2006). Se generan ciertas obligaciones o cargas que serán asumidas por el asegurado.

El beneficiario, figura muy parecida al asegurado es un tercero a favor del cual se concluyen algunos contratos de seguro, concretamente en ciertos casos los seguros de personas, también de daños, el beneficiario se suma a los anteriores sujetos. A pesar de ello va a percibir la indemnización pese no ser el titular del interés. No siempre aparece (dicha figura), es imprescindible por ejemplo en los seguros de vida.

2.2.El riesgo asegurado

Es un elemento característico, tiene un importancia capital desde el punto de vista jurídico, integra la causa del contrato de seguro (“si no hay riesgo no hay contrato” art. 4). Es la posibilidad incierta de que se produzca fortuitamente un siniestro que genera una necesidad económica concreta, de esta noción económica deriva de una serie de requisitos para que un riesgo pueda cubrirse con el seguro:  

1-Exista una probabilidad real de que suceda e siniestro, que exista un riesgo efectivo.

2-Que la manifestación del siniestro se incierta, tiene que ser posible que se produzca el siniestro, pero hay una incertidumbre si de hecho se va a producir o no, o bien en relación a cuando se va a producir y como.

3-La manifestación del siniestro sea fortuita, además si de hecho se produce el siniestro debe ser fortuito, no puede depender la manifestación del siniestro por la voluntad del asegurado, el beneficiario o tomador. Cuando hay mala fe (Art. 19 Ley 26/2006). à también mirar el art. 93 Ley 26/2006.

4-Esa eventual manifestación del siniestro produciría en ese caso de consecuencias lesivas (daños) económicas.

Hay riesgos que no son asegurables porque no los han tenido en cuenta y serian:

-Los riesgos ilícitos por ser contrarios a la ley, moral y costumbre (1275 CC).

-Para los seguros de daños, los riesgos extraordinarios o catastróficos no son asegurables, aunque se admite pacto expreso en contrario (se admite aseguraros) art. 44 de la ley 26/2006.

El riesgo que cubre el seguro tendrá que estar determinado en la póliza con una descripción precisa (art. 8 de la ley 26/2006). A veces el riesgo asegurado es concreto y fácil de delimitar, pero en otras ocasiones aparece determinado con carácter global.

Hay algunas obligaciones del tomador y del asegurado relacionadas con el riesgo:

-Antes de cumplir el contrato el asegurado somete al tomador a un cuestionario sobre todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo asegurado.

-En relación a esa buena fe no tiene la obligación de comunicar las circunstancias que no le pregunten (art. 10 ley 26/2006). Durante la vigencia del contrato el asegurado o tomador tiene el deber de comunicar a la aseguradora circunstancias sobrevenidas que afecten a la valoración del riesgo (art. 11).

-Aquella en la que de haberse conocido en la contratación o bien no se hubiera podido contratar el seguro o bien se hubiera hecho en otras condiciones, en tales casos se permite que el asegurador rescinda el contrato. El tomador o asegurado pueden comunicar al asegurador circunstancias que disminuya el riesgo pudiendo tener unas condiciones mas favorables (art. 13). Y si no se hace el asegurado podrá rescindir el contrato.

2.3.El interés asegurado

Sin interés asegurado el contrato no es válido (art. 25). El interés es la relación de contenido económico entre el asegurado y un bien en sentido amplio.

Tiene 3 elementos:

A)Sujeto titular del interés, el asegurado.

B)El bien, en sentido amplio de cualquier naturaleza al que se le pueda otorgar un valor económico.

C)La relación entre el sujeto y el bien tiene que ser susceptible de valoración económica.

En definitiva, lo que se asegura es la relación que hay entre el sujeto y el bien. Por eso se pueden asegurar diferentes intereses o relaciones económicas que tengan distintos sujetos con un mismo bien.

La valoración económica que se dé a esa relación va a determinar la indemnización en caso de siniestro, y eso puede valorarse teniendo en cuenta la relación del sujeto con el bien. En caso de seguros contra daños es más sencillo atribuirle un valor a los bienes, que en el caso de los seguros de personas, se debe entender el interés como es la salud, la integridad física.

3.Formación y documentación del contrato

Es un contrato consensual, se perfeccionan con el consentimiento de las partes, da igual la forma en la que se haya prestado. Se exige que se documente por escrito pero no es un requisito formal, simplemente es un requisito probatorio. Además, la ley deja claro que la solicitud del seguro no vincula al solicitante, aunque si al tomador a as condiciones del seguro. Pero en sentido contrario la oferta dirigida por el asegurador se vincula al asegurador durante 15 días desde la propuesta.

El asegurador tiene una obligación de hecho que es la de entregar al tomador la póliza del seguro. Existen las coberturas en la póliza (art. 5). La póliza tiene un contenido mínimo que recoge el art. 8.

4.Contenido general

4.2.Obligaciones del asegurador

4.3.Obligaciones del tomador del seguro

Una vez se ha producido el siniestro (caso fortuito), la buena fe del asegurado/tomador, exige que estos adopten una conducta activa de…….; si no se adoptan dichas medidas, el asegurador podrá pagar menos indemnización. 

5.Los seguros de daños

La ley prevé 9 tipos de seguros, regulados en el art. 45 y ss., para todos estos seguros se dispones unos …….. en el art. 25 de la ley de seguro.

5.1.Valor del interés y suma asegurada 

El importe de la indemnización se concreta una vez que se ha producido el siniestro, es muy importante la concreta valoración de los daños; hay tres máximas o principios relacionados entre daño e indemnización:

a)Una idea general, un principio de base es, en este tipo de seguros se pretende asegurar todo tipo de daños que haya sufrido el asegurado.

b)El límite máximo de la indemnización, sin excepción va a ser siempre el equivalente al daño real sufrido, esto significa que el asegurado nunca se va a lucrar de un seguro (respecto a su situación anterior al daño, art. 26).

c)La indemnización no siempre va a cubrir el daño completo, muchas veces las pólizas tienen un límite de indemnización. Viene justificada por la causación dolosa de los hechos.

Es importante conocer el valor del interés, porque va a determinar el límite máximo de la indemnización que puede llegar a percibir el asegurado (el valor del interés, nos determina el valor máximo del daño). En principio no siempre se establece el valor del interés en la póliza, pero cuando lo establece se llama póliza estimada (art.¿26?).

El concepto de suma aseguradora es una cifra convencional, es decir, pactada entre tomador y asegurado, establecida en la póliza, como límite máximo de indemnización, en caso de siniestro (art. 27). No significa que se vaya a indemnizar siempre por la suma asegurada, sino a los daños sufridos. En la práctica se pacta fijar la suma de la indemnización;

hay una relación muy intensa entre el valor de interés y la suma aseguradora, que en la práctica crean muchos conflictos. Creando tres situaciones:

–Seguro pleno: cuando el valor del interés es igual a la suma asegurada; esto significa que en caso de siniestro el asegurado tiene “asegurado” la indemnización total.

–Infraseguro o seguro parcial: la suma asegurada es inferior al valor del interés; esto significa que en caso de siniestro la indemnización no cubre de forma completa el daño causado por el siniestro. Pero debemos tener en cuenta dos situaciones que se crean en dicho caso:

1)    en caso de daño total, la indemnización alcanza el límite máximo de la suma asegurada;

2)    en caso de daño parcial se aplica una regla proporcional entre el valor del interés y la suma asegurada. (art. 30)

–  Sobreseguro (art.26)

5.2.   Alagunas modalidades de seguros de daños. En especial, el seguro de responsabilidad civil

Está muy presente en la realidad práctica, recogido en los arts. 73 a 76 de la Ley de seguros. Ese daño lo puede haber causado el mismo asegurado, así como animales o cosas que estén bajo su diligencia (art. 1903 CC.). No es el del art. 7.3 de la ley; se excluye siempre la acusación de daños dolosa, solo cubre las consecuencias de los daños involuntarios.

Art.73

Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

Art. 76

El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.

6.Los seguros de personas. En especial, el seguro de vida

El seguro de vida es aquel contrato de seguro en el que la prestación del asegurador consiste en el pago al asegurado o al beneficiario de una suma, de una o varias veces, cuando se produzca un evento que se refiere a la duración de la vida humana. El artículo 83 de la LCS (conforme a la redacción introducida por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre) declara que «por el seguro de vida el asegurador se obliga, mediante el cobro de la prima estipulada y dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de supervivencia del asegurado, o en ambos eventos conjuntamente». A pesar de la dicción de la Ley, ha de entenderse que los eventos del fallecimiento y la supervivencia del asegurado son alternativos.

Las modalidades del contrato de seguro de vida son muy amplias. Además del criterio que tiene en cuenta la naturaleza del riesgo asegurado (la muerte, la supervivencia o estos eventos de forma alternativa), la noción transcrita quiere expresar, de modo especial, que la prestación del asegurador puede ser no sólo un capital, sino una renta. Por otro lado, tales riesgos pueden contratarse conjuntamente con otros complementarios, como la invalidez, muerte por accidente, enterramiento, etc.

El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duración superior a seis meses que haya estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendrá la facultad de resolver el contrato dentro del plazo de los treinta días siguientes a la fecha en la que el asegurador le entregue la póliza o un documento de cobertura provisional. La facultad unilateral de resolución del contrato deberá ejercitarse por escrito y a partir de la fecha de la expedición del mismo cesará la cobertura del riesgo por parte del asegurador, y el tomador del seguro tendrá derecho a la devolución de la prima que hubiere pagado, salvo la parte correspondiente al tiempo en que el contrato hubiera tenido vigencia [art. 83. a) LCS].

La nueva redacción del artículo 83 de la LCS dice, de forma incorrecta, que «son seguros sobre la vida aquellos en que, cumpliendo lo establecido en los párrafos anteriores, la prestación convenida en la póliza ha sido determinada por el asegurador mediante la utilización de criterios o bases de técnica actuarial». Exigencia que no es exclusiva del seguro de vida sino en general de cualquier modalidad de contrato de seguro, ya que la LOSSP prohíbe y sanciona al asegurador, en la forma en ella prevista, cualquier operación de seguro que carezca «de base técnica actuarial».

Hay que tener en cuenta que, junto a las clases de seguros de vida tipificadas en la LCS, la normativa fiscal regula otros tipos de seguros de vida con un régimen sustantivo propio, como sucede con los planes de previsión asegurados (PPA), los planes individuales de ahorro sistemático (PIAS) y los planes de previsión social empresarial (PPSE)

TEMA 10. CONTRATOS DE GARANTÍA EN LA CONTRATACIÓN MERCANTIL. EN ESPECIAL, LA FIANZA MERCANTIL

1.Introducción, generalidades y clases de garantía

Cualquier medio jurídico que asegura el cumplimiento de una obligación por parte de su deudor con independencia del origen de una norma jurídica o de la autonomía de la voluntad; la garantía viene a añadir al crédito algo que el crédito no tiene de manera que esa alición refuerza para que su derecho de crédito sea satisfecho (dicho por Diez picazo); en sentido más estricto la garantía tiene ese carácter contractual/convencional, es un nuevo derecho accesorio a otro principal (derecho garantizado) constituido de forma convencionalmente con la única finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada.

Es fundamental su carácter accesorio, aunque van existiendo algunas garantías que son atípicas de esta Accesoriedad, las garantías a primera demanda.

Los sujetos del tráfico mercantil tienen una necesidad que es acceder al crédito, ya sea un crédito comercial (aplazamiento del cumplimiento de las obligaciones) o crédito financiero. La concesión de dichos créditos (tanto comerciales como financieros), se basa en la confianza del acreedor en el deudor, aparece una garantía en la medida en que la desconfianza del acreedor sobre la capacidad de pago del deudor. Con una garantía asociada a un crédito (crédito garantizado) tiene más valor que un crédito no garantizado, porque con una garantía afianzada al crédito amplían las posibilidades de que el acreedor vea satisfecho su crédito. La primera vía que habilita el derecho para esto es el art. 1911 CC (la responsabilidad patrimonial universal), si además se lo aplicamos a un crédito garantizado nos aseguremos más sobre la capacidad de crecido del deudor a que realice su obligación.

Tiene un contexto muy destacado en una situación de insolvencia del deudor, en el cual se acude al concurso de acreedores, los créditos garantizados tienen una posición privilegiada en el concurso de acreedores.

2.Garantías personales

Diferencia entre los contratos de garantías personales y reales, es si el derecho concedido al acreedor incide sobre el patrimonio de una persona o bien sobre cosas o bienes determinados. Conceden al acreedor las personales, un derecho que le permite dirigirse contra el patrimonio de un tercero garante, y esto sin perjuicio de poder hacerlo también contra el patrimonio del deudor.

Hay un tipo concreto de garantías, que son las bancarias las cuales han proliferado porque en las entidades financieras (los bancos) han pasado a ser la parte acreedora, además de ser el principal acreedor es a la vez el principal garante.

2.1.La fianza mercantil

2.1.1. Concepto y caracteres de la fianza

La fianza está regulada en los art. 439 a 442 del C. de c; aunque realmente la mayor parte del contenido la encontramos recogida en el Código civil (arts. 1822 a 1856). Es un contrato en virtud del cual una persona (fiador) asume la obligación personal y accesoria de cumplir subsidiariamente la obligación fiada. El fiador se compromete frente a otra, el acreedor a cumplir obligación derivada de una deuda ajena, la del deudor, en caso de que este deudor no cumpla.

Aparece 3 sujetos y 2 relaciones contractuales, diferentes, por un lado, aparece la obligación principal garantizada y que puede derivar de diferentes tipos de relaciones jurídicas. Por otra parte, aparece la obligación accesoria o garantía, que deriva en concreto del contrato de fianza, y que va a vincular al deudor de la relación base, la anterior, con el fiador que va a garantizar al acreedor principal la satisfacción de la prestación debida. A consecuencia de esta segunda relación se crea además una relación entre el fiador y acreedor, porque el fiador se obliga frete este.

Hay que distinguir el criterio de mercantilidad empleado por el Código de Comercio: se señala que será mercantil la fianza que garantice una obligación mercantil.

Caracteres:

ØEs un contrato gratuito salvo pacto en contrario (art. 441 C. de c.).

ØEs un contrato formal. Se exige que conste por escrito como requisito de validez (art. 440 C. de c.).            

ØEs un contrato accesorio. Hay una accesoriedad entre ambas relaciones jurídicas, la validez de la obligación principal es el presupuesto de la fianza (art. 1824 CC); el límite máximo de la fianza es el límite mínimo de…… (art. 1826 y 27 CC); la extinción de la obligación garantizada lleva necesariamente la extinción de la fianza……

ØEs un contrato subsidiario. El fiador solo esta obligación

2.1.2.Elementos personales de la fianza

En el contrato de fianza no es parte el deudor principal, lo que ocurre es que es un elemento esencial (en el contrato de fianza), la naturaleza jurídica entre fiador y deudor es un mandato mercantil (contrato de comisión, art. 244) el fiador lo que asume, frente al deudor la obligación de concluir, con un determinado acreedor el contrato de garantía.

2.1.3. Contenido del contrato

La obligación de pago del fiador es la prestación principal, y también hay una relación que surge entre acreedor y fiador. La causa es la obligación que asume el fiador de pago es la causa del contrato de fianza, y tanto de la accesoriedad como la subsidiariedad.

El elemento derivado de la accesoriedad, la obligación de pago cuando se une a la accesoriedad está muy vinculada al principio de menor onerosidad, que implica que el fiador puede obligarse a menos pero nunca a más que el deudor principal.

En relación con esta obligación de pago, y como consecuencia de la subsidiariedad, se presenta como regla general el beneficio de excusión, que implica que la obligación de pago del fiador surge tras el incumplimiento del deudor principal, pero siempre que no existan más bienes ejecutables en el patrimonio del deudor. 

Hay que destacar también la posibilidad del que el fiador se niegue a cumplir con la garantía si hay causa legitima para negarse, y estas causas son excepciones que corresponden al deudor principal en el contexto de la obligación no garantizada (art. 1853 CC).

Relación deudor-fiador, el elemento mas importante de esta relación, es la de que el fiador podrá solicitar al deudor una vez pagada la cantidad, los intereses, los gastos ocasionados y si fuera procedente, la indemnización por daños y perjuicios. 

2.1.4. La extinción de la fianza

Como característica esencial (teniendo en cuenta la accesoriedad), la extinción de la obligación principal escinde a su vez la obligación de la fianza (art. 1847 CC). Si se pacta una duración concreta de la fianza, se extingue por el transcurso de la duración, no importa aquí si subiste o no la obligación principal.

Art. 1851 CC

2.2.Las garantías a primer requerimiento 

La estructura elemental es la misma que la de la fianza, pero tienen un contenido diferente; es una garantía personal y atípica (no está regulada), nace de la práctica, y hoy en día están muy consolidadas tanto en el ámbito nacional como en el internacional, indistintamente se les llama de diferentes maneras (fianza incondicional, garanta independiente, etc..). Lo que se pretende es superar o matizar los caracteres de subsidiariedad y los de acessoriedad (por eso se les llama garantías autónomas); como característica principal, el compromiso del garante de pagar la cantidad solicitada en el momento que se le ha requerido, además el garante, está renunciando a oponer excepciones al pago que puedan provenir de la obligación principal.

Desaparece los riesgos de pagos indebidos por el garante, si se produce un pago indebido por parte del garante, es el deudor quien deberá dirigirse al acreedor para reclamar las cantidades indebidamente satisfechas por el garante.

2.3.Las cartas de patrocinio 

Son garantías personales, existen dos tipos las débiles y las fuertes.

3.Garantías reales

Lo que queda afectado es un bien mueble o inmueble al cumplimiento de una obligación, el acreedor tiene el derecho (en caso de incumplimiento) a la realización del bien y al cobro de la deuda a la liquidación del bien. Hay muchos negocios jurídicos que no se conciertan, no se cierran si no hay una previa garantía.

3.1.LA PRENDA (lo citó por encima)

3.2.LA HIPOTECA (IDEM)

TEMA 11. CONTRATOS BANCARIOS

1.CONCEPTO Y TIPOS DE CONTRATOS BANCARIOS

2.LAS OPERACIONES BANCARIAS DE PASIVO

1.

1.1.Los contratos bancarios de depósito

1.2.El contrato bancario de cuenta corriente 

3.LOS SERVICIOS DE PAGO Y LAS OPERACIONES BANCARIAS NEUTRAS

3.1.La transferencia bancaria

3.2.El adeudo domiciliado 

3.3.El envío de dinero electrónico 

3.4.Las tarjetas de crédito y débito

3.4.El contrato de alquiler de cajas de seguridad 

4.LAS OPERACIONES BANCARIAS DE ACTIVO

4.1.El contrato de préstamo bancario 

Es una especialidad del préstamo, art 1740 del CC distingue dos tipos de préstamos: el comodato (préstamo de cosa no fungible que debe ser devuelta al término del contrato) y el préstamo mutuo (debe devolverse una cosa de la misma especia y calidad, de hecho, el prestamista adquiere la propiedad de la cosa prestada)

El prestamos bancario es una modalidad del préstamo mutuo, porque es fungible. Se define como aquel contrato por el que una entidad de crédito es el prestamista se obliga a entregar al prestatario la cantidad de una determinada suma de dinero y este asume la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Art 1740 y 1753 CC y además de entregar el precio deberá pagar los intereses que se hayan pactado en concepto de remuneración.

El contrato de préstamo es un contrato real en términos generales porque se perfecciona con la entrega de la cosa y no con el consentimiento. La jurisprudencia afirma el carácter real del contrato de préstamo.

El contrato de préstamo ordinario es un contrato gratuito en el CC y en el Código de Comercio art 311 y ss. Se entiende como gratuito, pero siempre se prevé como oneroso, junto con la obligación de restitución aparece el pago de intereses.

Además, el préstamo bancario es de adhesión fundamentalmente. Se le aplican las leyes generales de la contratación. Además es un contrato de tracto sucesivo o de duración ya que siempre se pacta una duración al préstamo durante un tiempo concreto que se estipula en el contrato y además el préstamo bancario es siempre mercantil porque los contratos bancarios son mercantiles art 311 C de Comercio “ se reputara mercantil el préstamo, si los contratantes son empresarios y si las cosas que se prestan se destinan al comercio” Art 312 “ no importa el destino que se le dé a la cosa prestada porque los contratos bancarios son siempre mercantiles”.

Contenido básico

·La obligación fundamental del banco es la entrega del dinero objeto de préstamo y es limitado en cuanto a su cantidad estipulada en el contrato, es una cantidad concreta. La entrega se puede hacer en: efectivo, mediante cheque, entrega mediante una cuenta corriente abierta a nombre del prestatario.

·Obligaciones del prestatario, la principal es la restitución de lo prestado en los términos establecidos en el contrato, es imprescindible determinar la fecha de vencimiento del préstamo este indica la duración.

·Los pagos se efectúan a través del pago en la cuenta bancaria. La misma cuenta que se abre para poner el dinero prestado a disposición del prestatario también se puede cargar la restitución y también se pagan los intereses y comisiones que se hayan pactado. Lo habitual es que los intereses y comisiones se fijen con un porcentaje (actualmente se estipula una cantidad fija y se le añade el Euribor). Algunas entidades fijan alguna comisión por amortización. La mayor parte de los intereses se pagan al principio del préstamo. Siempre que se amortiza un préstamo (pagar a plazos) se puede reducir el plazo total de la duración del contrato o reducir la cuota. 

4.2.El contrato de apertura de crédito 

Responde a una necesidad de financiación, este contrato tiene más sentido en las empresas que en los particulares.

Diferencias crédito y préstamo

·Entre el crédito y el préstamo, el elemento común en la necesidad de financiación, pero esta financiación se satisface de forma diferente. Si el cliente sabe exactamente que necesidades económicas tiene entonces acude al préstamo. Si el cliente sabe que tiene necesidad económica pero no sabe determinar la cuantía concreta y tampoco ser preciso en cuanto al lapso temporal en este caso acudirá al crédito.

·Si acudimos a la figura del préstamo y no sabemos qué cantidad concreta vamos a necesitar el problema vendría por el exceso o defecto. Si pedimos más de los que necesitamos el problema es que vamos a pagar más intereses y si acudimos por defecto tendremos que hacer una nueva contratación. Si sabemos una cantidad concreta y acudimos a la apertura del crédito estaremos remunerando unos servicios que no son necesarios para nuestra actividad concreta.

·En el caso de la apertura de crédito no se entrega una cantidad de dinero cierta o concreta en un solo acto, sino que se faculta al cliente para que disponga de fondos en la cuantía que desee hasta el límite pactado en actos sucesivos de forma diversa (retirando efectivo, realizando transferencias). La apertura de crédito consiste en una promesa de concesión de crédito no es una concesión de crédito inmediata. La esencia del contrato es la idea de disponibilidad del dinero. El cliente dispone de la totalidad del crédito, pero también puede disponer de una parte e incluso puede no hacer disposición en absoluta de ninguna de las cantidades. Esto implica que se le permite al cliente calcular los costes de la financiación empresarial. En el mismo sentido puede el acreditado no utilizar el crédito abierto a su favor.

·El contrato de apertura de crédito se instrumenta a través de una cuenta corriente.

Características del contrato:

·Es consensual

·No es real.

·Es un contrato que atiende a las necesidades personales de las partes.

·Es un contrato de adhesión.

·Oneroso y de duración.

·A la conclusión del contrato el cliente debe restituir la cantidad total y los intereses y comisiones.

·Muchas veces se incluye una cláusula de prorroga tacita.

Contenido básico:

·La obligación esencial del banco es la puesta a disposición y la entrega al cliente en la forma que se haya pactado. Se extiende a lo largo de toda la duración del contrato y encuentra tres límites:

1.Cuantitativo, siempre se pacta un límite de esta característica, aunque normalmente se concede superar el límite cuantitativo.  No se admite una apertura de crédito sin límite cuantitativo.

2.Limite modal, el acreditado solo podrá disponer del dinero en las formas pactadas (pago de efectivo, pago de cheque, pago de deudas).

3.Temporal, es la duración del contrato, el cliente solo dispone del dinero en lo que se haya convenido en el contrato.

·Obligación principal del acreditado es retribuir la disponibilidad del crédito, hay diferentes comisiones e intereses que se aplican. Primero se paga la comisión de apertura, muchas veces deriva del estudio. También se prevé la comisión de disponibilidad para mantener la disponibilidad abstracta que es la facultad de disponer del dinero, se suele devengar con carácter periódico normalmente trimestral, además como consecuencia se pactan los intereses remuneratorios que se hayan acordado.

·Se obliga el cliente a restituir la cantidad de la que se haya dispuesto. Hay restituciones parciales o totales.

4.3.El contrato de descuento bancario 

Es una operación bancaria frecuente con una finalidad crediticia y de liquidez. El banco concede al cliente crédito anticipándoles el importe de un crédito no vencido que tiene el cliente contra un tercero. Se realiza con cualquier tipo de crédito. “El cliente recibe dinero por operaciones aplazadas”

El descuento bancario es atípico en España. Su contenido básico es:

·Como obligación del banco descontante la principal es la de poner a disposición del cliente le importe de los créditos descontados deduciendo el interés pactado. Esta disposición se hace a través de una cuenta en nombre del cliente.

·Obligaciones del descontatario, cliente:

1. Cesión plena del crédito a favor del banco, el banco es el nuevo acreedor del tercero.

2. Remunerar al descontante, al banco. Obligación de restitución salvo buen fin, el cliente debe restituir al banco la cantidad anticipada en caso de impago por el tercero al banco

4.4.El contrato de leasing

TEMA 13. LA CRISIS ECONÓMICA DEL EMPRESARIO. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

1.    Consideraciones generales. La tutela de los acreedores en caso de insolvencia del deudor.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio modificó toda la regulación anterior de lo que antes se conocía como quiebra de las empresas. Ha sufrido más de 20 modificaciones, y no es ni de cerca la ley vigente la que era de 2003, y cuando se ha puesto más a prueba a dicha ley es con la crisis económica de 2007.

El principio del art. 1911 CC permite a los acreedores dirigirse contra el patrimonio de los deudores para ver satisfechos sus créditos, pero el problema surge cuando hay varios acreedores contra un mismo deudor y todos promueven su propia acción contra el mismo deudor para ver satisfechos los mismos.

Cuando los acreedores son numerosos y los créditos son elevados en relación a la capacidad de pago del deudor, es decir, cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para satisfacer todos sus créditos, entonces, se dice que se encuentra en estado de insolvencia. Se establece en este caso un procedimiento judicial especial, complejo, bajo la tutela de un juez para solucionar esta situación. La idea detrás de este procedimiento es beneficiar en la medida que sea posible a todos los acreedores de un mismo deudor.

Antes se hablaba de quiebra y básicamente era un procedimiento de ejecución colectiva, la finalidad era también pagar los créditos de los acreedores del deudor quebrado y se trataba a todos los acreedores sobre la base del principio de igualdad. Con la quiebra, la empresa desaparecía prácticamente siempre salvo algún caso y esa situación no era muy satisfactoria porque si había viabilidad para que esta continuara, había que intentar dar continuidad a esta empresa viable. Hay muchos intereses afectados como es el de los acreedores, pero también hay que pensar en los de los trabajadores.

Ha sufrido muchas modificaciones, pero ahora hay una cierta estabilidad en la ley concursal desde los últimos años. Se están realizando trabajos para elaborar un texto refundido de la ley concursal.

Funciones del concurso de acreedores:

-Función solutoria: es la principal, y la finalidad del concurso es la satisfacción de los créditos de la colectividad de acreedores del deudor insolvente y además de la forma más eficiente para todos. Para que los acreedores cobren sus créditos se establecen dos formas o soluciones que veremos en la última lección: el convenio y la liquidación que tienen un resultado antagónico pero la misma finalidad. El convenio busca el mantenimiento de la empresa y la liquidación su extinción.

-Función conservativa: durante el procedimiento concursal, se recibe información y esta evidencia si la empresa es o no eficiente o viable. Si la empresa es eficiente y viable hay que intentar que continúe en el mercado.

-Función represiva: se sanciona la conducta del deudor, o se sanciona la de sus administradores si fuera una persona jurídica incluso la de los socios de una sociedad si hubiera todos ellos, generado o agravado el estado de insolvencia. Esto es lo que se conoce como sección de calificación del concurso, pues puede ser calificado como concurso fortuito o concurso culpable. Si la situación de insolvencia se ha agravado por conductas concretas de determinados sujetos se calificará como culpable y surgirá la responsabilidad de dichas personas.

El procedimiento de concurso se divide en dos fases: 1ª Fase común: tiene como finalidad determinar la masa activa y pasiva del deudor. 2ª Fase: solución del concurso, y puede tener una doble dirección, el Convenio o la liquidación.

2.    La declaración de concurso

2.1.    Los presupuestos de la declaración de concurso

El concurso de acreedores se inicia con una declaración judicial, y dicha declaración necesita unos presupuestos:

2.1.1.     El presupuesto subjetivo

Alude a los sujetos que pueden ser deudores concursados, y en este sentido, el procedimiento se aplica a cualquier deudor, sea persona física o jurídica y con independencia de si se trata de un empresario o no. (Art. 1.1 LC)

La mayoría de los deudores concursados son sociedades de capital y por lo tanto empresarios mercantiles. Y de hecho la ley concursal contiene varias disposiciones en las que alude al deudor como sociedad. Por ello es muy importante la coordinación entre la regulación societaria y la concursal, aun que hasta ahora no se consiga.

2.1.2.     El presupuesto objetivo

El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor, y como requisito es imprescindible que el deudor se encuentre en estado de insolvencia (Art. 2. 1 LC). Un deudor será insolvente si no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. (Art. 2.2 LC) Es necesario que el deudor no sea capaz de cumplirlo, se exige no ser capaz de cumplir, por lo que si existen pequeños incumplimientos voluntarios no habría aun concurso de acreedores.

Para apreciar esa falta de capacidad, la ley distingue entre si el concurso lo solicita el propio deudor o sus acreedores. En ambos casos, la solicitud debe acompañarse de algún tipo de acreditación que justifique ese estado de insolvencia. Si el concurso lo solicita el deudor (concurso voluntario), debe probar por cualquier medio esa insolvencia actual, normalmente lo hará mostrando su contabilidad y suele acompañarse de informes de algún experto.

Además, el deudor puede solicitar el concurso voluntario en caso de insolvencia inminente (todavía es solvente=todavía es capaz de cumplir sus obligaciones exigibles), es decir, cuando su estado de insolvencia es previsible de forma futura. En este caso la prueba es más abierta, pues no es obligatorio que se solicite el concurso de acreedores, y tiene que haber signos que muestren que en un futuro (falta de liquidez acusada) no se va a poder hacer frente a las obligaciones exigibles. En la solicitud del deudor en caso de insolvencia inminente también deberá acompañarla de pruebas que demuestren dicha situación, pues el deudor se verá beneficiado al solicitar el concurso y por ello deberá probar que en un futuro no va a ser capaz de cumplir sus obligaciones.

Por otro lado, si lo solicita algún acreedor o varios (concurso necesario) se va a presumir que hay insolvencia si se produce alguno de los hechos concretos que prevé la ley, pues se trata de supuestos de crisis económica y se trata de una lista numerus clausus (Art. 2.4 LC), de modo que el acreedor deberá acreditar alguna de las situaciones siguientes:

1ª.   Existencia de título por el que se haya despachado ejecución y del embargo del que no resultan bienes suficientes para satisfacer el crédito de ese acreedor.

2ª.   Sobreseimiento general en el pago corriente de obligaciones del deudor. Cese generalizado en el cumplimiento de obligaciones frente a una pluralidad de acreedores. (Ejemplo paradigmático: el impago a los trabajadores)

3ª.   Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten al patrimonio del deudor de forma general. (Insolvencia=Falta de liquidez/Incapacidad de conseguir liquidez)

4ª    Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes.

5ª    Incumplimiento generalizado de algunas de las siguientes obligaciones entre los últimos tres meses: pago de obligaciones tributarias, cuotas a la seguridad social, y obligaciones laborales.

Se trata de situaciones que se presumen iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario por parte del deudor. El deudor puede demostrar que es capaz de cumplir sus obligaciones, aunque no lo esté haciendo, porque algunas situaciones son solo sospechosas.

Los acreedores no pueden solicitar concurso por insolvencia inminente del deudor, solo pueden solicitar concurso por insolvencia actual y por las situaciones previstas en la ley y que se han mencionado anteriormente. El deudor podría demostrar que actualmente es solvente, aunque en el futuro no lo vaya a ser y el juez no podría declarar el concurso de acreedores.

2.2.    La solicitud de declaración de concurso

Art. 3.1 LC: están legitimados para solicitar el concurso de acreedores (concurso voluntario), el deudor y cualquiera de sus acreedores (concurso necesario). Esta solicitud es necesaria pues se trata del punto de partida, y por lo tanto es imprescindible, ya que el juez no va a poder declarar de oficio el concurso de acreedores ni tampoco el ministerio fiscal, aunque existe alguna excepción.

Debemos diferenciar entre:

 -Solicitud del deudor: si el deudor es una persona jurídica debe solicitar el concurso el órgano de administración. (Art. 3.1 LC) La solicitud por el deudor no es una simple facultad, sino que es una obligación del deudor en caso de insolvencia actual, en la que es obligatorio solicitar por parte del deudor el concurso voluntario. Existe un plazo de dos meses desde que conoció o hubiera debido conocer el estado de insolvencia para que solicite la declaración de concurso ante el juez competente. (Art. 5.1 LC) El deber no se extiende a los casos de insolvencia inminente, aunque es difícil valorar la línea concreta de cuando nos encontramos en dicha situación y cuando dejamos de estarlo.

Se presume que el deudor conoce el estado de insolvencia cuando concurre alguna de las circunstancias concretas que permite al acreedor solicitar el concurso de acreedores, del art. 2.4 LC. (Art. 5.3 LC) Se trata de una presunción iuris tantum, es decir, se permite que el deudor pruebe lo contrario. (Ejemplo: aunque haya dejado de pagar de forma generalizada 3 meses a la seguridad social).

A la solicitud del deudor le deben acompañar diferentes documentos que acrediten el estado de insolvencia: (Art. 6 LC) Inventario de activos (bienes y derechos), una relación de acreedores (pasivo), una memoria expresando las causas de la insolvencia alegada (historia económica), y en esa misma memoria se debería incluir un plan de viabilidad patrimonial. En caso de sociedades la identidad de los socios, las sociedades que forman parte del grupo en el caso de que se trate de un grupo de empresas, y sus cuentas.

El incumplimiento por parte del deudor de presentar la solicitud en los dos meses siguientes al conocimiento de la insolvencia o desde que hubiera debido conocer conlleva circunstancias negativas, y destacamos: se presume que existe dolo o culpa grave en la producción de ese estado de insolvencia. Además, en este caso no se admite prueba en contrario, la prueba se admite para probar que no era insolvente pero una vez lo sea, si no ha presentado la solicitud en el plazo fijado se entenderá que es culpable del estado de insolvencia. (Art. 165 LC)

La segunda consecuencia es para los administradores en el caso de una sociedad, pues si no han presentado la solicitud en el plazo de dos meses serán responsables solidariamente de las deudas sociales, de las deudas posteriores al estado de insolvencia.

-Solicitud del acreedor: el concurso necesario puede hacerlo un único acreedor o varios, deben acreditar por cualquier medio que son acreedores (art. 7 LC), y solo pueden solicitar concurso necesario alegando alguno de los casos del art. 2.4 LC y aportando los documentos necesarios que prueben que concurren dichas circunstancias (por ello, normalmente lo solicita la Hacienda Pública o la Seguridad Social). Hay un incentivo para solicitar el concurso necesario porque se le concede un privilegio general, pues a los acreedores que soliciten el concurso necesario se les permite en caso de liquidación cobrar con preferencia hasta un importe de su crédito, hasta el 50%. (Art. 91 LC)

2.3.    El preconcurso

Es la forma de aludir a una situación previa al concurso y no es estrictamente una situación a la que aluda la ley en ningún sentido. La finalidad conservativa del concurso de acreedores está tan presente en la mente del legislador que incluso se han previsto soluciones desde la reforma de 2011, para evitar que un deudor insolvente sea declarado en concurso.

El problema del concurso de acreedores es que una vez que un empresario es declarado en concurso, aunque pueda ser una empresa viable, le genera un estigma sobre su posición en el mercado que en la mayoría de las ocasiones hace que el retorno de esa empresa al mercado sea muy complicado y esté rodeado de obstáculos porque no se fían de ella, y en la mayor parte de las ocasionales la empresa concursada acaba liquidándose y extinguiéndose.

El legislador lo que ha hecho ha sido prever herramientas para evitar la declaración de concurso del insolvente, intentando eliminar la situación de insolvencia antes de acudir al juez para que declare el concurso. Se basa en la fórmula de viabilidad de la empresa y de llegar a acuerdos con los acreedores, renegociando con los acreedores mediante quitas y esperas. Se intenta dar mucha presencia a la función conservativa.

Las dos medidas preconcursales que se han previsto son los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago, para evitar la declaración del concurso de acreedores de empresas insolventes.

2.3.1.     Acuerdos de refinanciación

Dilatan el deber de solicitar el concurso por el deudor, dilatan la facultad de solicitar el concurso por los acreedores, mientras se renegocia entre deudores y acreedores la viabilidad futura de la empresa, para eliminar la situación de insolvencia actual. Se puede acudir a un acuerdo de refinanciación estando en insolvencia inminente.

El art. 5 bis LC que se añadió en la reforma de 2011, alude a lo que se conoce como solicitud de preconcurso aunque no se encuentra recogido así en la legislación. No es una solicitud en sentido estricto porque no estamos ante el procedimiento, si no una comunicación ante el juez de lo mercantil competente del domicilio 53 del deudor para comunicarle que se han iniciado negociaciones con los acreedores para evitar la situación de insolvencia, y tendrá consecuencias para el concurso. Esa comunicación suspende el plazo con un máximo de 4 meses para solicitar la declaración del concurso de acreedores. El deudor tiene un plazo de 3 meses para renegociar con los acreedores desde la comunicación al juez del preconcurso y un mes más para después solicitar el concurso en caso de que no se llegue a un acuerdo con los acreedores. Si se alcanza el acuerdo de refinanciación se eliminará la insolvencia actual y con ella la obligación de solicitar el concurso.

Los acuerdos de refinanciación, los requisitos en ciertos contextos están regulados en el art. 71 bis LC, si dichos acuerdos cumplen los requisitos del art. 71 bis LC y finalmente el deudor es declarado en concurso porque el acuerdo de refinanciación no ha funcionado, los acuerdos no serán rescindibles (anulables). Una vez declarado el concurso se van a buscar todas las operaciones que tuvieron lugar en los últimos dos años anteriores a dicha declaración y se van a poder anular, porque fueron perjudiciales para su patrimonio, sin embargo, los acuerdos de refinanciación no son anulables si cumplieron los requisitos de los artículos antes mencionado.

La posibilidad de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación (incentivo): los acuerdos que cumplan los requisitos de la disposición adicional 4ª LC, serán homologables por el juez del concurso competente. Van a considerar sobre todo el volumen de los créditos financieros que han aprobado el acuerdo. La consecuencia de dicha homologación es que los efectos del acuerdo de refinanciación se extienden a créditos cuyos titulares no forman parte de dicho acuerdo de refinanciación o incluso que lo hayan votado en contra. Según las mayorías alcanzadas en el acuerdo de refinanciación, los efectos se extienden más o menos. Dicha homologación se puede impugnar, en caso de que no cumpla los requisitos de la disposición adicional 4ª y también el acreedor no adherido si la extensión de efectos supone un sacrificio desproporcionado, que deberá valorar el juez.

Escudos protectores (incentivos):

-Protección de la negociación del acuerdo de refinanciación: extender los plazos. Tras la comunicación del art. 5 bis, se suspende el plazo del deber de solicitar el concurso de acreedores, la facultad de solicitar el concurso por parte de los acreedores y por tanto se está protegiendo durante ese plazo la negociación del acuerdo de refinanciación.

-Protección frente a la rescindibilidad concursal por los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso. Los acuerdos de refinanciación no son rescindibles. (Art. 71 bis LC)

-Se aplica el privilegio de fresh money: en la clasificación de los créditos. Si se declara el concurso, los créditos por financiación que supongan ingreso de dinero nuevo (préstamo nuevo) derivados de un acuerdo de refinanciación, es considerado crédito contra la masa en el 50% de su importe (cobra antes) y el otro 50% se trata de un privilegio con carácter general. (Art. 84.2 y 91 LC)

2.3.2.     Acuerdos extrajudiciales de pagos (Ver por el manual)

2.4. La declaración judicial de concurso

Todo lo que hemos visto hasta ahora sobre las soluciones preconcursales eran precisamente para evitar esta situación. La insolvencia del deudor tiene una importancia jurídica, porque se trata del presupuesto objetivo del concurso.

La insolvencia es una situación económica, y la importancia de esta situación del deudor es de enclave jurídica, porque esta situación de crisis va a poder ser declarado en concurso mediante auto. Si no hay auto, no existe esta situación jurídica del concurso de acreedores, y por tanto tampoco sus efectos.

En caso de solicitud voluntario de concurso por el deudor, el juez de lo mercantil va a valorar las pruebas que presente este y si se acredita suficientemente esta situación de insolvencia, se declarará mediante auto el concurso, y si considera que es insuficiente le dará un plazo para que presente más pruebas. (Art. 14 LC)

Si se presenta solicitud de concurso necesario por algún acreedor y por alguna de las causas del art. 2.4 LC, el juez dictará auto de admisión o no admisión o trámite, podrá adoptar las medidas cautelares solicitadas por el acreedor solicitante para asegurar el patrimonio del deudor (art. 17 LC), además emplaza al deudor para que conteste a la solicitud de concurso necesario (art. 15 LC), y podrá allanarse o no contestar, o bien 54 oponerse. Si se opone tiene que presentar pruebas para destruir la presunción concreta alegada del art. 2.4 LC (iuris tantum), y aun que haya incumplido puede alegar que podría ser capaz de cumplir. (Art. 18 LC)

En caso de oposición se celebra una vista y después de esta el juez dictará auto estimando/declarando el concurso o desestimando la solicitud.

El art. 21.1 LC alude al contenido del auto de declaración de concurso, y el efecto general es la apertura de la fase común del concurso (primera fase del concurso, pues la segunda es la fase de solución de concurso) que se abre inmediatamente y esta fase tiene la finalidad de determinar la masa activa y la masa pasiva. Como hay tantos interesados en este cambio, se le da mucha publicidad al auto de declaración de concurso por las siguientes vías: (arts. 23 y 24 LC)

1.Si el deudor es empresario y está inscrito en el Registro Mercantil, el auto se inscribe en la hoja abierta del Registro a dicho empresario. Si es persona física, se inscribe en el Registro Civil.

2.Un extracto del auto de la declaración de concurso se publica en el BOE (art. 23.1 LC) y esta publicación es determinante para el cómputo de muchos plazos. (Ej. Comunicación de los acreedores)

3.La propia declaración completa se inscribe en el Registro Público Concursal, que es expresamente creado para estas situaciones de concurso.

4.El juez puede ordenar en el propio auto de declaración, que se le de la publicidad que sea necesaria para difundir este nuevo estado del deudor, a través de cualquier medio y normalmente será a través de medios electrónicos.

3.    La administración concursal

La administración concursal ahora mismo está en vías de reforma, pues está adoptada pero aún no vigente. La ley 17/2014 modificó profundamente la administración concursal pero se remitió al desarrollo reglamentario para la entrada en vigor de dicha reforma, de tal forma que sin el desarrollo reglamentario no podría entrar en vigor dicha reforma.

Los principales cambios se han producido en la estructura de la administración concursal, pero las funciones van a ser las mismas prácticamente.

Los órganos durante el procedimiento concursal una vez se declara el concurso, son por una parte el juez concursal y después la administración concursal que es la figura central del concurso de acreedores y está en relación con la mayor o menor limitación de las facultades de disposición del deudor. Tiene un papel fundamental tanto en la fase común con la determinación de la masa activa y pasiva, como en la fase de solución de concurso.

El juez de concurso es competente para nombrar administración concursal y lo hace en el auto de declaración de concurso pues sus efectos son inmediatos.

Estructura del órgano: ha habido muchos cambios en este sentido, antes podían ser varios administradores concursales (órgano pluripersonal) lo que suponía un gasto excesivo para el deudor. En 2011 ya se simplificó de modo que solo cabía un administrador concursal y ahora mismo sigue siendo único. Con la reforma se prevé la inclusión en una lista llevada por el Registro Público Concursal de administradores concursales que estén capacitados e irán corriendo los concursos según le toquen.

Hay una lista de incompatibilidades para ser administrador concursal (art. 28 LC), no podrán serlo entre otros muchos quienes no puedan ser administrador de sociedad de capital por cualquier motivo, tampoco quien haya prestado servicios profesionales al deudor concursado en los últimos tres años (auditor del deudor o el asesor jurídico), quienes hayan sido designados como administradores concursales por el mismo juzgado para tres concursos en los tres años anteriores, salvo que no haya candidatos suficientes. Con el nuevo sistema ya cambia este último caso. O bien quienes hayan sido separados del cargo de administrador concursal en los dos años anteriores.

Funciones de la administración concursal:

1.Intervención general de los actos del concursado que puedan afectar al patrimonio del deudor. En algunos casos solo es un posible interventor (autoriza y supervisa) pero en otros la tarea es más incisiva porque se suspende la facultad del deudor para gestionar su propio patrimonio, es la suspensión de la gestión del propio deudor y será la propia administración concursal la competente para todos los actos de gestión del patrimonio del deudor. La simple intervención o autorización es la regla general en el concurso voluntario, y la suspensión y consiguiente gestión por parte de la administración concursal es lo que se da en el concurso necesario (Art. 40 LC).

2.Concluida la fase común con la determinación de la masa activa y pasiva, la administración concursal elabora un informe que dirige al juez del concurso y ahí especifica toda la situación financiera del deudor. Su valoración sobre las causas que produjeron la situación de insolvencia y además cualquier circunstancia relevante para la continuación del procedimiento.

3.La evaluación sobre la propuesta de convenio si se da el caso.

4.Emite un juicio u opinión cualificada sobre la calificación que merece el concurso como culpable (para ver los responsables) o fortuito. No es vinculante para el juez.

En cuanto a la retribución la administración concursal es retribuida con cargo a la masa activa, y por tanto es una deuda con crédito nuevo frente al deudor. La retribución se fija por el juez mediante auto, que atenderá a la masa activa y pasiva del deudor, a la complejidad del concurso y a un arancel que está fijado por el Real Decreto 1870/2004 de 6 de septiembre (?) (art. 34 LC).

Deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y un representante legal (Art. 35 LC). Podrán ser responsables frente al deudor concursado y frente a los acreedores. (Art. 36 LC) La separación de la administración concursal, el juez va a ser competente para separar al administrador concursal mediante auto en caso de justa causa y a solicitud por cualquier de los legitimados para solicitar el concurso. (deudor y acreedores) (Art. 37 LC)

TEMA 14. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES. LA DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA Y LA MASA PASIVA

1.    Los efectos del concurso sobre el deudor

Con independencia de que el concurso sea necesario o voluntario y también si se calificara como culpable o fortuito, siempre la declaración judicial de concurso tiene el efecto general de limitar las facultades patrimoniales del deudor, siempre con la finalidad de mantener la integridad del patrimonio del deudor.

Hay otros efectos en su esfera personal estableciendo unos deberes de colaboración, pero ya no es voluntaria si no obligatoria, pues es el que mejor conoce su patrimonio tanto positivo como negativo. En algunos casos hay limitaciones de derechos y libertades fundamentales.

También se advierten efectos sobre una persona jurídica deudora, sobre el funcionamiento de la persona jurídica.

La intensidad de estos efectos sobre todo las limitaciones, van a depender en mayor o menos medida de quien realiza la solicitud (voluntario o necesario) y de la calificación del concurso como fortuito o culpable.

 -Limitaciones patrimoniales: la declaración del concurso no impide que el deudor continúe desarrollando su actividad empresarial o profesional (art. 44.1 LC), pero con la declaración de concurso se decreta la intervención de la administración concursal en esas facultades patrimoniales y de gestión, y el art. 40 LC establece la regla general de que en caso de concurso voluntario la consecuencia es la intervención, el deudor conserva sus facultades de gestión y de disposición de su patrimonio, la posibilidad de continuar desarrollando su actividad empresarial por si mismo pero sus operaciones son sometidas a autorización por la administración concursal, incluso puede concederse una autorización general para ciertos tipos de actos que pertenezcan a la misma categoría.

En caso de concurso necesario la consecuencia es la suspensión, pues se van a suspender las facultades de gestión y disposición del deudor, se suspende por tanto la facultad de ejercer por si mismo su actividad empresarial porque en tal caso todas las facultades de gestión y disposición van a corresponder a la administración concursal, pues si se continua desarrollando la actividad lo deberá hacer esta última. No obstante, El juez puede acordar la suspensión en caso de concurso voluntario y en caso contrario decretar la no suspensión en caso de concurso necesario.

Si el deudor realiza operaciones vulnerando la limitación patrimonial y de gestión en cualquiera de los dos casos, dichas operaciones podrán ser anuladas a instancia de la administración concursal, es decir, no producirían efectos. La administración concursal podría confirmar dichos actos a posteriori, cuando sean positivos para el patrimonio del deudor y podrían convalidarse. (art. 40.7 LC)

El deudor también tiene unos deberes de colaboración, y se producen además unos efectos sobre la persona del deudor. Con la declaración de concurso inmediatamente nace para el deudor y para sus administradores en caso de una persona jurídica, una obligación de colaboración e información al juez y también con la administración concursal, y siempre tiene la obligación de comparecer a requerimiento del juez (art. 42 LC). Debe poner a disposición de la administración concursal todos los documentos de relevancia para el procedimiento, como los libros de contabilidad. (art. 45 LC)

El incumplimiento de colaboración con el juez o con la administración concursal genera una presunción de dolo o culpa grave en la causación de insolvencia, lo que supone el primer paso para calificar el concurso como culpable. Para asegurar dicha colaboración hay algunos efectos de la declaración de concurso que puede afectar de forma más directa o incisiva a la persona del deudor, tanto si es física como jurídica, en lo que se refiere a los derechos fundamentales, y es que el juez puede acordar la intervención de las comunicaciones del deudor, la entrada de registro en el domicilio, la imposición de la obligación de que resida en el lugar de su domicilio, incluso el arresto domicilio. Si es persona jurídica se le podría imponer a sus administradores.

Los efectos sobre la persona jurídica del deudor: existen normas de compatibilidad entre el procedimiento concursal y la organización y estructura de una persona jurídica. La declaración de concurso por si misma no produce la extinción de la persona jurídica concursada, ni siquiera su disolución. Se mantienen los órganos de la persona jurídica (junta general y órgano de administración), incluso en la suspensión de las facultades del deudor permanece el órgano de administración, otra cosa es que las facultades de estos órganos estén limitadas.

La legitimación para ejercer la acción social de responsabilidad por daños al patrimonio de la sociedad (238-240 LSC), en una situación normal corresponde a la junta general, o bien a los socios de minoría y hay una acción subsidiaria de los acreedores que apenas funciona. En el caso de la declaración de concurso de acreedores la indemnización que deberían pagar los administradores sería para el patrimonio de la sociedad, y en este caso la legitimación para ejercer la acción social de responsabilidad pertenece únicamente a la administración concursal pues decae la legitimación activa de esta acción prevista para las sociedades de capital y pertenece ahora a la administración concursal pues es la única que puede ejercitarla.

La LC prevé la posibilidad de embargar bienes a los administradores cuando haya una cierta previsión de que posteriormente se calificará el concurso como culpable, cuando haya una previsión anticipada de que el concurso va a ser calificado como culpable y ademas que estos administradores van a ser declarados culpables se les podrá embargar sus bienes (art. 48 ter LC, en relación con el art. 172 de la misma ley).

2.    Los efectos del concurso sobre los acreedores

La declaración del concurso produce sobre los acreedores y sus créditos una serie de efectos que orienta un principio de igualdad de trato a todos los acreedores. (Par conditio creditorum)

Debemos diferenciar dos tipos de efectos:

-Los que sufren las acciones de los acreedores individuales de los créditos frente al deudor: Paralización de la posibilidad de ejercer acciones individuales por cada uno de los acreedores frente al deudor. Estas acciones individuales se sustituyen por una ejecución colectiva. Cada acreedor no puede ejercer una acción individual para exigir su propio crédito. La ley deja claro que todos los acreedores del deudor quedan integrados en la masa pasiva del concurso (art. 49 LC), es decir, todos forman parte de esa colectividad y no pueden salirse de la misma. Esta integración de los acreedores en la masa pasiva conlleva en primer lugar, que se ordena a los jueces de lo civil y social que se abstengan del conocimiento de nuevas demandas frente al deudor, pues el competente para conocer es el juez de lo mercantil. Si mantienen sus competencias el juez de lo penal y de lo contencioso administrativo. En segundo lugar, no se pueden iniciar acciones individuales ni tampoco apremios administrativos ni tributarios (art. 55 LC). Los procedimientos declarativos en los que intervenga el deudor y estén en tramitación cuando se declaró el concurso, seguirán su curso hasta que se dicte la respectiva resolución.

Y en cuarto lugar, los procedimientos de ejecución ya iniciados cuando se declara el concurso se suspenderán. El juez podrá reanudarlo cuando entienda que se trata de bienes no necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor (art. 56 LC)

-Los efectos que se producen sobre los propios créditos: no podrán compensarse deudas y créditos del concursado, en caso de que sea acreedor y deudor a la vez de una misma persona. Si se pueden compensar, créditos y deudas si los requisitos de la compensación se cumplían antes de la declaración de concurso. (Art. 58 LC) Se suspende el devengo de intereses desde la declaración de concurso sean legales o convencionales, salvo los intereses que correspondan a créditos garantizados por garantía real y los créditos salariales. (art. 59 LC)

3.    Los efectos del concurso sobre los contratos

Contratos vigentes con anterioridad a la declaración del concurso y como quedan afectados por la misma, siendo el deudor parte en el mismo. Antiguamente no había regulación al respecto y por esta razón muchos contratos (especialmente los de duración) incorporaban entre una de las causas de extinción del contrato la declaración del concurso de una de las partes y a día de hoy se sigue estableciendo aunque no es posible.

La ley concursal ha impedido dicha consecuencia (art. 61.2 LC), y sobre todo el art. 61.3 LC señala que se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la extinción del contrato por la mera declaración del concurso de una de las partes. Mientras no se incumpla el contrato por alguna de las demás causas, en caso de concurso este seguirá vigente. Sin embargo, cuando se produzca la suspensión de las facultades de gestión del concursado, la administración concursal podrá solicitar al juez la resolución de esos contratos que permanecen vigentes, siempre que sea en interés del concurso (de los acreedores) pero ello no obsta a que se conceda la correspondiente indemnización a la otra parte por resolución anticipada del contrato. (Art. 61.2 LC)

4.    La determinación de la masa activa

Todos los bienes y derechos del patrimonio del concursado en el momento de la declaración del concurso, integran la masa activa. También los que se adquieran con posterioridad a la declaración del concurso. (art. 76 LC) En la fase común un momento clave es la determinación de la masa activa, y el administrador concursal tiene que elaborar un inventario muy detallado con todos los bienes y derechos que componen la masa activa, tiene que señalar su valor, e indicar si tienen algún tipo de gravamen (art. 82 LC).

Para su valoración podrá nombrar expertos independientes que solicitará al juez. (Art. 83 LC) Hay dos situaciones que pueden implicar una variación en la situación final de la masa activa, básicamente cuando faltan bienes del concursado que debían estar, y en sentido contrario cuando hay bienes del concursado que no son de él y que no deberían estar en la masa activa. En estos casos, se da lo que se conoce como la reintegración de la masa activa en el primer caso para recuperar bienes que no están y para el segundo caso se conoce como separación de bienes de la masa.

La reintegración de la masa: (art. 71 LC) consiste en ejercer acciones rescisorias de actos realizados por el deudor en perjuicio de la masa activa y la finalidad es recuperar bienes que salieron en su momento indebidamente del patrimonio del deudor antes de la declaración del concurso concretamente en los dos años anteriores a la declaración del concurso. El perjuicio para la masa implica una disminución patrimonial del deudor, y tiene que ser probado por quien ejerce la acción rescisoria del acto jurídico concreto. Están legitimados para ejercitar la acción de rescisión la administración concursal, y subsidiariamente los acreedores que solicitaron a la administración concursal la reintegración completa de algún tipo de bien y no obtuvieron dicha reintegración ya que la administración concursal no lo hizo a los dos meses de su solicitud. (art. 72 LC)

Hay categorías de actos no rescindibles y categoría de actos de los que se presume el perjuicio y por tanto van a ser rescindibles en la mayoría de los casos. No se puede rescindir los actos que proceden de la actividad empresarial o profesional del deudor concursado, siempre que se realicen en condiciones normales. Tampoco serán rescindibles los acuerdos de refinanciación que cumplan los requisitos del art. 71 bis LC.

Al contrario son rescindibles siempre, porque se presume iuris et de iure perjuicio patrimonial las disposiciones de bienes y derechos a título gratuito. Los pagos anticipados también, cuyo vencimiento estaba fechado para un momento posterior a la declaración del concurso.

Además se presume que hay perjuicio pero iuris tantum (se admite prueba en contrario) los siguientes casos: disposición a titulo oneroso a favor de personas vinculadas con el deudor concursado (art. 93 LC). La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. Y también, pagos anticipados de obligaciones con garantía real cuyo vencimiento fuera para un momento posterior a la declaración de concurso. (En este caso hay una garantía real afectada a la obligación)

Si el juez dicta sentencia admitiendo la acción rescisoria, declara la ineficacia del acto, condena a la restitución de prestaciones reciprocas o aportaciones reintegrando la masa activa. El problema podría darse si el bien se encuentra en poder de un tercero de buena fe, pues se condena a la parte en el acto rescindido a entregar el valor de los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor.

Derecho de separación de bienes (art. 80 LC): facultad a favor de titulares de bienes que están en la masa activa del deudor sin ser de su propiedad, para impedir que se emplee para pagar a los acreedores del deudor. No forman parte estrictamente del patrimonio del deudor, aunque estén en su poder, no deberían integrar la masa activa en su sentido concursal y deben salir de él. Tienen una estrecha relación con la acción reivindicatoria y el titular del bien deberá comunicar a la administración concursal la separación del bien, identificándolo correctamente y demostrando el mejor derecho frente al concursado.

5.    La determinación de la masa pasiva

Se trata de agrupar a los acreedores del deudor concursado, declarado en concurso de acreedores, cuyos créditos se llaman créditos concursales. No forman parte de la masa pasiva (no son créditos concursales) los llamados créditos contra la masa (art. 84 LC). Los créditos contra la masa nacen después de haber sido declarado en concurso, y por lo tanto deben tener un régimen diferente a los créditos anteriores, ya que estos últimos serán los causantes de la declaración del concurso. Los créditos contra la masa se generan normalmente como consecuencia del propio concurso de acreedores, y se van pagando inmediatamente a medida que se van dando (no hay quitas ni esperas), aun que hay excepciones a esa generalidad de que estos créditos nacen posteriormente a la declaración de concurso. (Ej: Créditos salariales devengados en los 30 días anteriores a la declaración de concurso).

Se llaman contra la masa (activa) porque se satisfacen con el patrimonio positivo del concursado. La ley señala que créditos son considerados contra la masa, con una clasificación bastante concreta. El art. 84.2 LC señala que créditos son considerados contra la masa y son 11 categorías:

1ª. Créditos salariales devengados en los 30 días anteriores a la declaración de concurso. Se genera antes de la declaración de concurso y sin embargo se trata de un crédito contra la masa, pero en cierto modo lo que se intenta con ello es proteger a los trabajadores. (Ejemplo: si en marzo se declara en concurso, los créditos de febrero serán contra la masa, pero los de enero serán concursales porque así lo ha determinado el legislador). 9ª. Los créditos que supongan ingreso de dinero nuevo que provenga de un acuerdo de refinanciación fracasado, el 50% de su importe. Como se trata de un nuevo crédito, esa nueva financiación en el contexto de un acuerdo de refinanciación que cumpla los requisitos del art. 71 bis o de la disposición adicional cuarta, en esos casos se considera crédito contra la masa en el 50% de su importe. En este caso también se trata de créditos antes de la declaración de concurso, pues proviene de un acuerdo de refinanciación. Los que la ley concursal defina como tal, y en este caso considera que la retribución de la administración concursal será un crédito contra la masa activa (art. 34 LC).

Comunicación de los acreedores y reconocimiento de los créditos por la administración concursal: hay una serie de operaciones que se llevan a cabo para que determinar la masa pasiva. A la declaración de concurso se le da una amplia publicidad sobre todo en lo que concierne a la comunicación de los créditos, pues en el plazo de un mes desde la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso los acreedores interesados deben comunicar por escrito a la administración concursal la existencia de sus créditos contra el deudor y la naturaleza de los mismos (tipo de crédito del que se trate). (Art. 85 LC)

Si se comunica un crédito después de ese plazo no implica que no vaya a ser incorporado a la masa pasiva, pues esa comunicación tardía afectará a la clasificación del crédito, pues va a ser considerado un crédito subordinado, que son los últimos, los denominados paquetes. (Art. 96 bis en relación con el art. 92.1 LC)

Se trata de una carga procesal, esa comunicación por parte de los acreedores, puesto que en caso de no hacerlo en el plazo establecido el crédito será clasificado en perjuicio de estos.

Después de la comunicación de créditos la administración concursal procede a lo que se denomina reconocimiento de créditos (art. 86 LC) que consiste en reconocer los créditos comunicados que van a componer la masa pasiva y esta podrá rechazar algunos de los créditos comunicados porque no sean contra deudor o sean satisfechos. Esta operación concluye con la elaboración de la lista de acreedores en la que constarán todos los créditos de la masa pasiva, su cuantía, nacimiento, vencimiento y sobre todo su clasificación. Además, recogerán una lista de interesados excluidos de la lista de acreedores (art. 94 LC)

5.1.    La clasificación de los créditos concursales

Es la parte más importante de la determinación de la masa pasiva, porque todos los créditos que forman parte de esta tienen que ser clasificados por la administración concursal como privilegiados, ordinarios o subordinados. Además, los privilegiados tienen dos tipos de privilegios: especial o general (art. 89 LC) y a parte tendríamos los créditos contra la masa activa, que son cosas distintas.

En función de cómo se clasifique un crédito se le aplica un régimen u otro, tanto en el convenio como en la liquidación. La clasificación de los créditos también afecta a la fase de convenio. Básicamente lo más importante es que la inclusión en una categoría u otra implica una mayor o menos probabilidad de cobrar.

La ley concursal en los arts. 90-92, establece la clasificación de créditos y regula tres categorías: los créditos con privilegio especial, los créditos con privilegio general y los créditos subordinados. No regula los créditos ordinarios que son todos los demás. Todos los que no estén en las listas, o en los créditos contra la masa serán ordinarios, por lo que tienen carácter residual. (Art. 89.3 LC)

En la clasificación de los créditos, se rompe el principio de igualdad entre los acreedores que solo va a permanecer entre los créditos que pertenezcan a la misma categoría y estén en el mismo orden de prioridad. La tendencia en Europa consiste en disminuir progresivamente los privilegios cuando no estén bien fundamentados. La ley Concursal de 2003 ya redujo esa tendencia y disminuyó el número de privilegios pero no de forma tan acusada y hay una crítica desmesurada a la permanencia del privilegio de los créditos contra las administraciones públicas.

5.2.    Los créditos privilegiados

Los créditos privilegiados son los que aparecen en la lista de los arts. 90 y 91 LC. No se admiten privilegios que no estén reconocidos en la Ley Concursal por lo que no se puede pactar entre deudor y acreedor al contratar que su crédito es privilegiado, algo que se hacía antiguamente. Se trata de una lista cerrada, exhaustiva e imperativa que es la que prevé el legislador.

Los créditos con privilegio especial son créditos vinculados a bienes y derechos (afectos), y el privilegio consiste en la posibilidad de una ejecución separada, a través de la ejecución de los bienes afectos se da el cumplimiento de los créditos. En caso de incumplimiento, se podrá sacar el bien del patrimonio de la masa activa para dar cumplimiento a este crédito con privilegio especial.

Al pago de créditos con privilegio especial en la liquidación se refiere el art. 155 LC, y tienen un régimen concreto en cuanto a la aplicación de convenio concursal, en la fase del convenio. No solo en el pago si no también en el Convenio.

Las clasificaciones de las listas están ordenadas en un orden de prioridad de cobro, salvo los créditos con privilegio especial pues no tiene sentido hacer un orden de prelación, pues se ejecuta el bien y ya se vence el crédito. Si hubiera dos créditos afectos a un mismo bien se resolverá mediante prioridad temporal. Sin embargo, un crédito garantizado tiene mucho más valor que un crédito ordinario, porque se tiene una segunda posibilidad de cobro mediante el garante, y además es clasificado como crédito con privilegio especial, pues un acreedor garantizado con una hipoteca, (préstamo hipotecario) tiene estos privilegios.

 Créditos con privilegio general (art. 91 LC), estos afectan a la totalidad el patrimonio del deudor y no aparecen asociados a bienes o derechos concretos. Se sitúan detrás de los créditos con privilegio especial pero teóricamente, porque en realidad estos últimos funcionan de forma separada. Si la solución del concurso es el convenio el tratamiento de los créditos privilegiados es común ya sean de carácter general o especial. Al pago de los créditos con privilegio general se refiere el art. 156 LC.

Se critica que sigue habiendo muchos créditos con privilegio general en relación con la administración pública. Los créditos salariales serán privilegiados generales para proteger al empleado. Se incluyen aquí las indemnizaciones por despido. También los créditos frente a las administraciones públicas que no tengan carácter especial. El ingreso de dinero nuevo como consecuencia de un acuerdo de refinanciación frustrado, el 50% es crédito contra la masa y el otro 50% crédito con privilegio general. El concurso necesario solicitado por un acreedor se clasificará su crédito en una categoría ventajosa, y esta es la de privilegiado general en el 50% de su importe y siempre que no sean subordinados.

5.3.    Los créditos subordinados

Los créditos subordinados (art. 92 LC), son los últimos en cobrar. Sobre el pago de los créditos subordinados (art. 158 LC). Son únicamente los que recoge la Ley Concursal, pero aquí si se admite pacto convencional. También están en orden la prioridad de pago: 1ª. Retribución de la Administración Concursal. 2ª Los pactados convencionalmente. 4ª. Multas de la Administración pública.

En los casos de rescisión de reintegración de la masa (art. 71 LC), los que salieron en los dos años antes del patrimonio del deudor indebidamente (los que causaron un perjuicio patrimonial), se realiza la acción de reintegración, pues se devuelve el inmueble y el deudor devuelve el importe que se les pagó. Si el juez del concurso resuelve sobre la reintegración y resuelve que la persona al que se le tiene que restituir el importe del inmueble actuó de mala fe, en este caso este crédito va a ser considerado un crédito subordinado y además de los últimos en cobrar. Si hay buena fe en el adquirente del inmueble, entonces será considerado como un crédito contra la masa, porque se adquirió con anterioridad.

TEMA 15. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES: CONVENIO Y LIQUIDACIÓN. CALIFICACIÓN, CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL CONCURSO

1.    Introducción

Estas soluciones son alternativas después de la fase común, o bien la fase del convenio, o bien la fase de liquidación. El deudor puede solicitar inmediatamente la declaración de concurso y la apartara de la fase de liquidación, sin embargo, ello no impide que se pase por la fase común.

La regla general es el convenio, para la viabilidad de la empresa. El 90% de las empresas declaradas en concurso han terminado en la fase de liquidación y el 10% de convenio hay quien entiende que sigue siendo un fracaso, y de ahí que surjan los acuerdos de refinanciación. El Convenio no deja de ser una situación de la declaración de concurso, y como todo el mundo ve que se está en concurso no se quiere contratar con una empresa que se encuentra en dicha situación y se genera un estigma que degrada mucho a la empresa.

2.    El convenio

 En la fase común no hay que realizar los bienes de la masa activa, solo hay que realizar un inventario de que es lo que se tiene, y no es hasta la fase de liquidación cuando hay que vender los bienes. El deudor puede llegar a un acuerdo con sus acreedores para pagarle, se puede hacer manteniendo la actividad empresarial. Si ese acuerdo cumple con lo que establece la Ley Concursal entonces estaremos ante un Convenio, y habrá una supervisión judicial de que se cumplen todas las garantías.

La Ley Concursal entiende que la solución de convenio es la mejor para todos, pero también hay que tutelar los intereses del propio deudor y otros distintos en relación a la actividad empresarial, como puede ser el de los trabajadores, y por ello se intenta promover que el Convenio sea la solución normal del concurso.

2.1.    Apertura de la fase de convenio

Termina la fase común, el juez tiene en su poder los textos definitivos y dicta un auto poniendo fin a la fase común y en ese mismo auto abre la fase de convenio, salvo que haya motivos previos para no abrirla que normalmente será que el deudor haya solicitado la liquidación concursal en cualquier momento de la fase común incluso con la solicitud de la declaración de concurso. Lo normal será que con este auto se abra la fase de convenio, salvo que se haya solicitado la liquidación y por lo tanto se abrirá mediante dicho auto.

Ese auto que cierra la fase común y que abre la fase de convenio, además convoca la Junta de acreedores que señala lugar, fecha y hora para la reunión. Se tiene que celebrar esa junta de acreedores dentro del tercer mes desde que se dicta el auto. Cuando los acreedores son más de 300 se puede tramitar la junta por escrito (art. 111 LC). Este auto tendrá que tener la misma publicidad que el auto de declaración de concurso (art. 22 y 24 LC). La Junta de acreedores se comunica individualmente al concursado y a la administración concursal.

La administración concursal tiene un papel importante en la fase común, pero cuando se aprueba el convenio esta ya es irrelevante. El juez del concurso sí pues estará pendiente ante el incumplimiento del deudor con alguno de los acreedores.

2.2.    La propuesta de convenio

La puede presentar el deudor, y acreedores que superen el 20% del pasivo (créditos concursales). El art.113 LC establece dos momentos para presentar la propuesta de convenio y el primer momento será desde la finalización del plazo de la comunicación de créditos (1 mes desde el auto de declaración) hasta la finalización del plazo de impugnación de inventario y de la lista de acreedores. (Cuando ya se entienda que el inventario y la lista de acreedores son definitivos) El otro momento es una vez abierta la fase de Convenio se podrán presentar propuestas de convenio desde la convocatoria de la junta de acreedores (auto que pone fin a la fase común) hasta 40 días antes de la fecha de celebración de la junta de acreedores. Si no se presenta propuesta de convenio, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación. Si las propuestas de convenio no cumplen lo dispuesto en la ley, no se admitirán a trámite y se abrirá fase de liquidación (art. 114.3 LC)

El art. 100 LC regula el contenido de la propuesta de Convenio, y hay contenido necesario, facultativos y contenido prohibido.

Contenido necesario:

1ª.   Las propuestas deben incluir un plan de pagos a los acreedores, y un plan de viabilidad para la continuidad de la actividad de la empresa.

2ª.   Deben incluir proposiciones de quitas o esperas o de ambas. Antes había límites del 50% de los créditos como quita y el de las quitas a los 5 años, pero ahora forman parte de la autonomía de la voluntad y se han eliminado los límites para favorecer la propuesta de convenio. Había límites porque como los Convenios se aprueban por una mayoría concreta, y había acreedores que no querían aprobarlo en esos casos el contenido del convenio afectará a los acreedores que no hayan votado a favor y por lo tanto es por ello por lo que se establecía. Ahora lo que se ha hecho es eliminar esos límites y cambiar las mayorías para así tutelar a todos los acreedores.

Contenido facultativo:

3ª.   Puede contener otro tipo de proposiciones dirigidas a todos los acreedores o a algunos únicamente, y se suele utilizar la capitalización de deuda. Se puede llegar a un acuerdo de dejar de ser acreedor para empezar a ser socio de la empresa. Se suelen incorporar enajenaciones de unidades productivas completas.

Contenido prohibido:

4ª.   No se admite propuesta de cesión de bienes y derechos para el pago de créditos. Es decir, transmitir un bien para pagar un crédito, esas compensaciones no están admitidas salvo que se trate de créditos con privilegio especial, porque se estaría admitiendo ese privilegio a créditos que no lo tienen. Y tampoco están permitidas las propuestas condicionadas.

Examen final: 6 preguntas con espacio limitado (media cara por pregunta). Ejemplo de preguntas de examen: es importante identificar bien la pregunta y responder concretamente a lo que pregunta. -Contrato de transporte. -Diferencias entre letra de cambio, cheque y pagaré. -Diferencias entre el contrato de comisión, agencia y corretaje. -Presupuestos objetivos para el concurso de acreedores.

2.3.    La tramitación del convenio

–      Lo primero que tiene lugar es la admisión a trámite de la propuesta de convenio y el juez da traslado de dicha propuesta a la administración concursal y en diez días deberá pronunciarse por escrito sobre el plan de pagos y el plan de viabilidad. (Art. 115 LC)

–      La adhesión de acreedores: desde que el juez recibe la evaluación de la administración concursal antes mencionada y hasta el cierre de la lista de asistentes a la junta de acreedores convocada en el auto de cierre de la fase común, los acreedores que lo deseen pueden adherirse a la propuesta de convenio. Si se adhieren dichos acreedores, no tienen necesidad de asistir a la junta de acreedores para hacer valer su postura, porque se entiende que asisten, aunque no lo hagan. Y además se entiende que han votado a favor de dicha propuesta (art. 118.3 LC) Ahora bien, se les permiten que asistan y que voten en contra (art. 121. 4 LC)

–      La celebración de la junta de acreedores: la constitución tiene que hacerse según dispone la ley concursal en su art. 116 LC, para la valida constitución deben asistir acreedores que sumen al menos la mitad del pasivo ordinario, es decir, la mitad del importe de los créditos ordinarios. En su defecto, si no asistiera esta mitad quedará válidamente constituida si asistieran al menos la mitad del pasivo del concurso siempre que sean de esos créditos que puedan quedar afectados por el Convenio. Hay que excluir en este caso a los subordinados.

Los créditos privilegiados no se computan en la primera de las opciones a efectos de quórum de constitución, y en la segunda de las opciones, y tampoco en la primera se computan los subordinados en ningún caso. Para el computo de asistencia, se tendrán en cuenta los acreedores adheridos a alguna de las propuestas que formaran parte a efectos de quórum. También se entiende que asisten los acreedores que han realizado alguna propuesta de convenio (art. 118.3 LC)

Tienen derecho de asistencia todos los acreedores a la junta de acreedores, todos los que formen parte de la masa pasiva. (art. 118.1 LC) No pueden asistir los acreedores de créditos contra la masa, porque no se van a haber afectados por el convenio (art. 134 LC). Además del derecho de asistencia, se prevé un deber de asistencia (art. 117 LC) y estarán obligados a asistir el deudor concursado a través de su representante, y la administración concursal. Si esta no asiste, la sanción es la perdida de su retribución en todos los sentidos, la que haya percibido y la que vaya a percibir.

En cuanto a la deliberación y votación (art. 121 LC), primero se valorará la propuesta del deudor, y si no es aceptada se presentará las propuestas por los acreedores y su orden será teniendo en cuenta la mayor cuantía de los créditos firmantes. Si se acepta una propuesta ya no se votará una siguiente. Todos los firmantes de una propuesta se entiende asistentes y voto a favor de dicha propuesta, y los adheridos podrán votar en contra.

Hay dos categorías de créditos que, aunque tengan derecho de asistencia, no tiene derecho de voto (art. 122 LC): Los créditos subordinados, pero a pesar de ello si se aprueba el convenio, este tendrá efectos plenos sobre los mismos. Sí podrán asistir, pero no es relevante a efectos de quórum. La segunda categoría son los créditos de personas vinculadas, es decir, los créditos que adquieran personas vinculadas (art. 93 LC) por actos inter vivos después de la declaración de concurso. (adquisición de créditos) El legislador ha querido evitar el mercadeo de créditos con la finalidad de adquirir la mayoría necesaria en la junta de acreedores para aprobar un convenio más favorable a sus propios intereses.

Posición de los créditos privilegiados en la junta de acreedores: es muy favorable, pues en caso de convenio la categoría de acreedores privilegiados se unifica, no se distingue entre privilegios generales y especiales y en este sentido solo quedan sometidos al convenio adoptado si votan a favor de la propuesta que sale adelante. Si no lo hacen, su privilegio no queda afectado por el convenio, da igual si han asistido a la junta o no. (Art. 123 LC) Los acreedores privilegiados si tienen derecho de voto a diferencia de los subordinados.

–      La aprobación del convenio por la junta de acreedores: la mayoría necesaria ha cambiado, antes había unos límites para las quitas y las esperas, pero ahora se han cambiado las mayorías para evitar dichos límites. La mayoría necesaria para que se apruebe la propuesta de convenio, depende del contenido del convenio, es decir, es más sencillo que el convenio salga adelante cuando sus efectos son más favorables para los acreedores. Por orden de más favorable (más fácil de adoptar) a menos, las mayorías previstas para aprobar el convenio son las siguientes:

1.Si el Convenio prevé una propuesta de aplazamiento de un pago íntegro (si no hay quitas), de los créditos ordinarios hasta un plazo máximo de tres años (espera), o propuesta de pago inmediato (sin esperas) pero con pago parcial (con una quita) inferior al 20%: el Convenio sale adelante con el voto favorable de un porcentaje del pasivo superior al voto en contra. (Mayoría simple de votos a favor). (art. 124.1 a) LC)

2.Si el Convenio prevé quitas iguales o inferiores a la mitad del crédito o esperas con plazo no superior a cinco años, el convenio sale adelante con el voto favorable de al menos el 50% del pasivo ordinario.

3.Si el Convenio prevé quitas superiores a la mitad del importe del crédito o esperas superiores a cinco años o bien otras medidas de contenido previstas en el art. 100 como sería la capitalización de deuda, se requerirá al menos el voto favorable del 65% del pasivo ordinario.

Los créditos privilegiados que voten a favor son considerados en el pasivo ordinario para computar las mayorías. Si votan son pasivo ordinario en el sentido de la mayoría requerida. (art. 124.2 LC)

La aprobación judicial del convenio: se celebra la junta, se adopta la propuesta con las mayorías necesarias tras la negociación en las votaciones y el juez deberá aprobar la propuesta para que surja efectos. Si aprecia cualquier tipo de ilegalidad en su contenido el juez podrá rechazarlas (art. 132 LC). Se podrá presentar oposición a la aprobación judicial de la propuesta de convenio en los 10 días siguientes a la aprobación en la junta de acreedores. (Art. 128 LC) Están legitimados la administración concursal, el deudor si no era su propuesta, los acreedores que no votaron a favor, etc.

Si el juez aprueba el convenio, este producirá sus efectos y afectaran al deudor, y este puede oponerse al convenio si no era él el proponente, pero también puede solicitar en cualquier momento la liquidación. Si no está satisfecho con el contenido de la propuesta, porque el plan de viabilidad no es razonable, por ejemplo, podrá irse a liquidación. Si no lo hace quedará sujeto al convenio que ha quedado aprobado judicialmente.

2.4.    Los efectos del convenio

Los efectos surgen desde la aprobación judicial mediante sentencia judicial. (Art. 133 LC) Es obligatorio para el deudor, y para los acreedores a los que afecte (todos los créditos ordinarios y subordinados y también a los privilegiados que votaron a favor) (art. 134 LC) No afecta a los créditos contra la masa, porque no son concursales y son satisfechos a su vencimiento.

En relación con el deudor cesan los efectos de la declaración de concurso que fueran relevantes para el deudor, sobre todo los relativos a la suspensión o intervención de sus facultades de gestión. Toda esta suspensión de facultades dura hasta la sentencia de aprobación del convenio, es decir, hasta más allá de la fase común (art. 133.2 LC). Otro efecto que surge con la sentencia de aprobación del convenio es que cesan los administradores concursales, aunque mantienen cierto grado de competencias según que casos (art. 133.3 LC).

Aparece entonces lo que se conoce como eficacia novatoria del convenio: los créditos concursales afectados por el convenio quedan extinguidos en la parte que afecte a la quita correspondiente, quedan emplazados a la parte que afecta al tiempo de la espera (Art. 136 LC). Dichos efectos novatorios del convenio desaparecen si se incumple el mismo, la razón de ser de la novación del contenido es que el Convenio se cumpla, y si no es así se resolverá este, se abrirá la fase de liquidación y los efectos novatorios dejarán de surtir efectos. (Arts. 140 y 143 LC) Hay una obligación semestral del deudor de información al juez sobre el cumplimento del convenio.

2.5.    La propuesta anticipada de convenio (No entra)

3.    La liquidación

Se da o bien porque no hay viabilidad definitivamente o porque el deudor ha querido solicitarla. Se trata de convertir en dinero líquido todos los bienes y derechos de la masa activa para pagar a los acreedores atendiendo al orden de prelación de clasificación de los créditos. Hay dos fases internas: la propia liquidación y el pago a los acreedores.

3.1.    Apertura de la fase de liquidación

Causas:

1. Solicitud por el deudor en cualquier momento del procedimiento desde la declaración de concurso. No se abre inmediatamente, porque hay que determinar la masa activa y pasiva pero se puede solicitar en cualquier momento. Se podría haber limitado si la empresa fuera viable (interés de los trabajadores), pero el derecho en este caso es amplio.

2. A solicitud de la administración Concursal durante la vigencia del convenio. (Fase de cumplimiento del convenio ya aprobado). Lo podrá solicitar cuando perciba que el deudor ha cesado en su actividad empresarial o profesional, pues si no hay esta no tiene sentido continuar con el convenio. (Art. 142. 3 LC)

3. De oficio por el juez, en los casos que enuncie el art. 143 LC. Por ejemplo, cuando no haya una propuesta de convenio. En el auto de cierre de la fase común se convoca la junta de convenio, y si en ese tiempo no se da ninguna propuesta, no se acepta ninguna, o el juez rechaza la que se presente, o si se declara el incumplimiento del convenio, el juez podrá declarar de oficio la apertura de la fase de liquidación. El auto de apertura de la fase de liquidación necesita la misma publicidad que requiere el auto de declaración de concurso, y el de apertura de la fase común. (Art. 144 en relación con los Arts. 23 y 23 LC)

3.2.    Efectos de la liquidación

Se producen efectos sobre todo sobre el concursado (art. 145 LC), que serían los siguientes:

–      Se suspenden sus facultades de gestión y patrimoniales sobre su propio patrimonio de forma automática. Podría suceder que la administración concursal hubiera cesado, y en este caso el juez repone en el cargo a los anteriores antes de cesar o nombra nuevos si fuera necesario.

–      Si es una persona jurídica la apertura de la fase de liquidación implica la disolución de la sociedad si no se hubiera acordado, hay que disolverlas antes de liquidarlas, pero sobre todo se cesa a los administradores de la sociedad y son sustituidos por la administración concursal en sus funciones propias.

Efectos sobre los créditos (art. 146 LC): se produce el vencimiento inmediato de los créditos que se hubieran aplazado y se convierten en dinero los créditos que consistan en otras prestaciones no dinerarias.

3.3.    Las operaciones de liquidación (No entra)

3.4.    El pago a los acreedores (No entra)

Arts. 155 y ss LC. Lo primero que hace la administración concursal es pagar los créditos contra la masa (art. 154 LC), se pagan con bienes que no estén afectados por un privilegio especial (lo que quiere decir que los privilegios especiales tienen prioridad incluso sobre los créditos contra la masa, aunque se diga que son los primeros en pagar). Los créditos con privilegio especial se pagan con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155 en relación con el 90 LC), si un bien está vinculado a varios créditos se aplicará el criterio temporal, y en tercer lugar se pagan los demás créditos por orden de prelación (art. 156, 157 y 158 LC)

4.    La calificación del concurso. El concurso culpable y sus efectos

Es la calificación de la insolvencia ¿Por qué se ha llegado a la situación de insolvencia? Se trata de buscar responsables. En el caso de que el administrador haya sido el culpable y sea declarado responsable va a afrontar el deficit concursal, que es lo que quede por pagar cuando la sociedad no ha podido hacer frente a la misma. Suelen pagar los créditos subordinados que suelen ser los que la sociedad no puede llegar a pagar. En caso de la apertura de la fase de liquidación es cuando se buscan responsables concursales.

La apertura de la calificación procede en todo caso salvo que s haya probado un convenio que sea bastante favorable. Siempre se va a valorar si el concurso ha sido fortuito o culpable salvo cuando se haya aprobado un convenio con una quita inferior a 1/3 del importe de los créditos o una espera inferior a tres años. (Art. 167 LC) En este caso no se va a calificar el concurso, pero en los demás caso si se va a valorar si ha sido fortuito o culpable. (Art. 163LC)

Lo general es que se califique como culpable y lo será si hubo dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores o representantes en la acusación del estado de insolvencia (art. 164 LC). Para facilitar la calificación, se presume el dolo o culpa grave en algunos supuestos que la ley prevé. La ley distingue entre presunciones iure et de iure o presunciones iuris tantum, las primeras (art.164.2 LC) no admiten prueba en contrario y son: incumplimiento significativo de llevar una contabilidad ordenada (es la que más se alega), No cumplir con el deber de colaboración de forma grave con falsedad, etc. (Se completa con el manual)

Las presunciones iuris tantum (art. 165 LC) admiten prueba en contrario y sería por ejemplo el incumplimiento del deber de solicitar el concurso: 2 meses desde que se produjo la insolvencia o se debió conocer, incumplimiento de colaborar con el juez o la administración concursal, en el caso de una sociedad de capital se entiende que hay una presunción de culpabilidad en los casos en los que hubiera una negativa por parte de los socios en la junta general o de los administradores de adoptar un acuerdo de capitalización de deuda (aumento de capital con compensación de crédito) y si esa negativa (un voto en contra en la junta) frustra un acuerdo de refinanción se presume culpabilidad en la causación del estado de insolvencia. Y esta presunción es muy polémica porque está en oposición directa con los intereses de la sociedad.

Efectos de la calificación del concurso como culpable: el juez con la calificación del concurso declarará las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable. Los efectos sobre esas personas declaradas afectadas se recogen por el art. 172.2 LC y son: inhabilitación temporal entre 2-15 años para ejercer sus funciones como administradores ajenos, pérdida de cualquier derecho que esas personas puedan tener como acreedores concursales, condena a devolver lo que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, condena a indemnizar daños y perjuicios causados por sus actos, y en caso de sociedades de capital se prevé una responsabilidad por el deficit concursal. Responsabilidad concursal por el deficit concursal, responden de deudas del deudor de la sociedad y en concreto por el déficit concursal, por lo que no se pueda pagar o lo que quede por pagar tras la liquidación de la masa (art. 172 bis).

5.    La conclusión del concurso (No entra)

6.    La reapertura del concurso (No entra)