CUESTIÓN Nº 1

Isidoro y Mariola conviven como pareja de hecho, desde hace veinte años, en Salamanca, ciudad natal de ambos, y en la que han nacido sus dos hijos: Javier, que actualmente tiene veinte años y estudia tercer curso de periodismo y Ana, de quince años, que estudia segundo de E.S.O. Javier es adoptado; para concebir a Ana, Isidoro y Mariola tuvieron que recurrir a una fecundación in vitro. Isidoro tiene cuarenta y cinco años y Mariola cuarenta y tres. Los ingresos netos de Isidoro giran en la actualidad en torno a la cantidad de 4.500 euros mensuales. Mariola abandonó su profesión de azafata de vuelo cuando tuvo a su primer hijo, y desde entonces se ha dedicado al cuidado de sus hijos y de Isidoro. El piso en el que viven fue comprado por Isidoro antes de empezar a vivir con Mariola. Isidoro y Mariola han decidido poner fin a su relación, siendo diversas las dudas que les suscita la situación personal y patrimonial de ambos tras la ruptura.

a) ¿Estará obligado Isidoro a pagar una pensión de alimentos a sus hijos?

Respecto de la hija menor, Ana, debemos partir de que en el art. 39 de la CE y en el 108 CC se establece la igualdad de los hijos, sean o no matrimoniales. Esto explica que, si bien es cierto que la normativa prevista para las situaciones de crisis matrimonial no sea aplicable de manera general a la situación de ruptura de la unión de hecho, no lo es menos que, las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales, existiendo hijos menores (Arts. 92 a 96 del CC), resulten aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho cuando se produce la ruptura de la convivencia «more uxorio«. Por tanto, resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho, las relaciones paterno-filiales, la atribución de guarda y custodia y régimen de visitas y comunicaciones (Arts. 90, 91, 91, 94 en relación con los artículos 154 al 160 del Código Civil), la pensión alimenticia de los hijos habidos en la pareja (Art. 93 y 142 y ss. del CC) e incluso, como veremos, la regulación del uso de la vivienda (art. 96 CC).

En cuanto al hijo mayor de edad, Javier, debemos partir de que el derecho de alimentos reconocido en los arts. 142 y ss. del CC se concede a determinadas personas (art. 143 CC) que necesiten lo indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, vestido y educación. Veamos si concurren los requisitos exigidos para que surja esta obligación de alimentos (En palabras de nuestro Tribunal Supremo, la deuda alimentaria precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el alimentista -artículo 143 del Código Civil-, así como una situación socio-económica suficiente en el primero y deficiente en el segundo -artículo 148 del Código Civil- [STS de 23 febrero 2000 (RJ 2000\1169)]):

1. Que entre el reclamante y quien está obligado a prestarlos exista el grado de parentesco previsto en el art. 143 CC, estando incluida la relación de parentesco entre padre e hijos (apartado 2º del art. 143 CC). Nuestros tribunales precisan al respecto que el deber alimenticio resulta por modo inmediato del hecho de la procreación [SAP de Barcelona de 4 diciembre 2000 (JUR 2001, 110533)]. Debe precisarse que Isidoro estará obligado a pagar una pensión de alimentos a sus hijos, aun cuando Javier sea mayor de edad. El hecho de que los hijos alcancen la mayoría de edad no implica de forma necesaria o automática la extinción del deber de alimentos que tiene su padre respecto al mismo. Efectivamente, la mayoría de edad del hijo únicamente da lugar a la extinción de la patria potestad (art. 169 CC); no está prevista, en cambio, entre las causas de extinción de la obligación legal de alimentos la llegada a la mayoría de edad por parte del hijo alimentado (vid. art. 152 CC). Es más, el art. 93, párrafo segundo, CC, habilita de una forma expresa la posibilidad, dentro de la litis matrimonial de nulidad, divorcio o separación, de fijar alimentos en «pro» de los hijos comunes mayores de edad. Sin embargo se marcan en dicho precepto importantes y significativas diferencias respecto del tratamiento otorgado a tal prestación económica cuando se proyecta sobre los hijos menores de edad sometidos a la patria potestad, pues en este caso el párrafo 1º del art. 93 del expresado Código contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado inclusive de oficio («El Juez en todo caso…»); por el contrario, el párrafo 2º del precepto analizado, y en lo que concierne a los hijos que ya han superado los dieciocho años de edad, somete la posible sanción de su derecho de alimentos a una serie de condicionantes, además del procesal de su rogación, dado que aquéllos han de residir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios; pero además la remisión que tal precepto realiza a los arts. 142 y siguientes del mismo texto legal conlleva otra serie de requisitos añadidos, y entre ellos el que el alimentista se encuentre en período de formación o que ésta no haya finalizado por causa que no le sea imputable. Sobre la subsistencia del deber de alimentos cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad, ha declarado nuestro Tribunal Supremo que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos [sentencia de 28 noviembre 2003 (RJ 8363)]. Asimismo, la STS de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2009\3) precisa que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.
2. La posibilidad económica del obligado, requisito que también concurre en este caso, dada la capacidad económica de Isidoro (art. 152.2 CC).
3. La necesidad del alimentista. En lo que concierne a este tercer presupuesto, es necesario que quien reclama los alimentos se encuentre en estado de necesidad, es decir, que no pueda proveerse por él mismo del mantenimiento adecuado (art. 148 CC), exigiendo el Código que el alimentado no pueda ejercer un oficio, profesión o industria (art. 152.3 CC), que su necesidad no provenga de su mala conducta o de falta de aplicación al trabajo (art. 152.5 CC), y que no haya terminado su formación por causa que le sea imputable (art. 142 CC). En consecuencia, hasta que los hijos de Isidoro culminen su formación académica y encuentren un oficio o profesión, su padre deberá abonarles la pensión de alimentos. Una vez que Javier y Ana terminen sus estudios y encuentren un empleo, la obligación de alimentos del padre quedará extinguida, incluso antes, si no finalizan sus estudios por causa que les sea imputable. En este sentido, son muchas las resoluciones que declaran extinguidas las pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad con base en que debían de haber concluido sus formaciones, tras años de estudios prolongados, atendiendo a la titulación obtenida [entre otras, SAP de Vizcaya de 16 junio 2004 (JUR 2004\295911)]. Una vez superada la etapa de formación académica y profesional, en principio, nuestros tribunales consideran que no hay base suficiente para que siga vigente la obligación alimenticia. En palabras de nuestro Tribunal Supremo [sentencia de 1 marzo 2001 (RJ 2001\2562)], (…) dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social».

¿Qué factores se tienen en consideración para fijar la cantidad o cuantía de la pensión de alimentos?

Para fijar la cuantía de la pensión de alimentos, el criterio esencial viene establecido de manera clara por el artículo 146 del CC, conforme al cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. En este sentido, una reiteradísima jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales (entre otras muchas, STS de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2009/3), y la amplia jurisprudencia en ella citada), tiene declarado que dicha cuantía de los alimentos no sólo debe ser proporcional a caudal o medios de quien los da, sino también a las necesidades de quien los recibe. En el sentido expuesto, la reciente SAP de Salamanca, Sección 1ª, de 30 de julio de 2009 (JUR 2009\374387), precisa que este principio de la proporcionalidad es uno de los caracteres esencialísimos de la obligación de alimentos; pues si ésta se halla establecida para que el alimentista pueda atender a las necesidades de la vida, claro y evidente es que ha de tener relación con ellas, y además no puede dejar de tenerse en cuenta el caudal del que ha de prestarlos para que no se imponga al alimentista una carga superior a los medios de que disponga para levantarla, y al mismo tiempo para que no dejen de concederse los alimentos en la extensión adecuada a las necesidades del alimentista. De estas dos bases para la fijación de los alimentos nace el principio de la proporcionalidad, establecido ya en la ley 2ª, título 19 de la Partida 4ª , aceptado por los autores y mantenido por la jurisprudencia, así como reconocido, como se ha visto, por nuestra legislación. El caudal o medios del alimentante (cfr. Artículos 145, «caudal»; 152, «fortuna») comprende, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar. Pero, como se viene diciendo, el nacimiento, subsistencia y cuantía de la deuda alimenticia depende no sólo de ese caudal o medios de quien da los alimentos, sino también de las necesidades del alimentista. Éstas necesidades han de apreciarse en relación con la persona concreta (aunque, desde 1981, sin tener en cuenta la posición social suya y de su familia), en el ámbito de lo preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, conforme a la enumeración de los alimentos contenida en el artículo 142.I del CC , en el cual se recoge una enumeración, de raíces clásicas, de las necesidades humanas que han de atenderse con la prestación de alimentos, la cual relación sirve como base para el cálculo de la cuantía de la pensión, pero sin olvidar que la obligación de alimentos no consiste en la participación -precisada en porcentaje, como si de una herencia se tratase, la cual sólo se produce «mortis causa«- en las ganancias o el capital del obligado, aunque la entidad de estos hayan de tenerse en cuenta para calcular su contenido.

b) Al hallarnos ante una pareja de hecho, ¿debe o no fijarse pensión compensatoria a favor de Mariola y a cargo de Isidoro?

Se plantea en esta pregunta si es procedente que se imponga a Isidoro el pago de una pensión a Mariola, que compense el desequilibrio económico que a ésta le supondrá la ruptura. Para resolver esta cuestión, hemos de acudir al criterio de la jurisprudencia, dado que no existe regulación legal sobre las parejas de hecho ni a nivel estatal ni a nivel de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, foral o especial (salvo la vasca), imponen el pago de una compensación económica a favor del conviviente que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, en caso de desequilibrio patrimonial; asimismo, esta legislación autonómicas contempla el pago de una pensión periódica a favor de aquel conviviente que ha visto disminuida su capacidad de obtener ingresos. En este sentido, arts. 13 y 31 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de la Generalidad de Catalunya; art. 7.1.b) de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, de las Cortes de Aragón, de parejas estables no casadas; art. 5, apartados 4 y 5, de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables y art. 9 de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables de Baleares. Asimismo, a pesar de que carecen de Derecho Civil foral o especial, establecen esta compensación las Leyes de parejas de hecho de Extremadura (art. 7 de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho) y de Cantabria (art. 9 de la Ley 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas de Hecho). Las restantes leyes de parejas de hecho, simplemente facultan a los convivientes para que, mediante pacto, establezcan el derecho a recibir esta compensación económica (en esta situación se encuentran las leyes de pareja de hecho de Andalucía, Madrid, Asturias, Canarias y País Vasco). Por último, está el caso de la Ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las Uniones de Hecho, que nada prevé al respecto).

Debemos tener en cuenta que el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León, sólo regula los aspectos administrativos de la inscripción en el citado registro, que tendrá meros efectos declarativos y no constitutivos sobre la constitución y extinción de las uniones de hecho, así como respecto a los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales y su modificación (art. 5).

Así pues, a falta de pacto entre los convivientes, reguladores de los efectos de la extinción de la unión, y en defecto de regulación legal, hemos de acudir a las decisiones de los tribunales. Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio -sentencias del Tribunal Supremo (del Pleno) de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006, y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y 222/92, por todas-, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aun más: hoy en día -como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005-, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Partiendo de este presupuesto, la jurisprudencia rechaza la aplicación analógica –analogía legis– de las normas reguladoras de las consecuencias jurídico-patrimoniales del cese de la convivencia marital, como es la norma del art. 97 CC reguladora de la pensión compensatoria, a las parejas de hecho, habida cuenta de la falta de identidad de razón entre el matrimonio y las uniones estables de pareja que permita dicha extensión normativa [STS 30 de octubre 2008 (TOL1.432.563)].

No obstante, como expone el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 30 de octubre 2008 (TOL1.432.563), se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto. Efectivamente, se ha encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada «pérdida de oportunidad», que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 (RJ 2005/7148)- «el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de «empeoramiento» que ha de calificar el desequilibrio». Así pues, si no se prueba el enriquecimiento injusto, no cabe obtener una compensación económica a la ruptura de la pareja. En este sentido, en el caso resuelto por la STS de 8 de mayo de 2008 (RJ 2008/3345), se deniega la compensación debido a que no hay prueba alguna acerca de la precariedad económica sobrevenida a la demandante tras el cese de la convivencia, ni del desempeño de una actividad laboral antes de iniciar la relación, ni, consecuentemente, de que por razón de ésta haya tenido que abandonar algún trabajo o empleo. Tampoco ha resultado acreditado que tras el fin de la convivencia la actora se hubiese encontrado con dificultades para encontrar empleo; como no se ha probado que haya sufrido una merma en sus ingresos, ni, en fin, deterioro de su situación económica. Falta la prueba, por tanto, de los presupuestos que, en aplicación -como principio inspirador- de la doctrina del enriquecimiento injusto, justifican la compensación por el desequilibrio económico sufrido a resultas del cese de la relación.

La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio («damnun cessans«); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro [STS de 30 de octubre 2008 (TOL1.432.563)].

Como se precisa en la Sentencia de 8 de mayo de 2008 (RJ 2008/3345), hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona y el desarrollo de la libre personalidad -artículo 10.1 de la Constitución-, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico.

Atendiendo a los datos del enunciado, es destacable que durante los años de convivencia, Mariola se ha dedicado a sus hijos y a su compañero, cuidando del hogar familiar, sin gozar de independencia económica, de manera que como consecuencia de la ruptura de la convivencia, es evidente que ha quedado perjudicada en comparación a la situación anterior a la extinción de la unión de hecho, ocupando una posición más débil, que puede ser digna de protección. Asimismo, hay constancia de la existencia de un enriquecimiento de Isidoro, que ha adquirido un patrimonio considerable, resultado de su esfuerzo económico y de la mayor dedicación de Mariola a los hijos y al hogar común, lo que conlleva al correlativo empobrecimiento de Mariola tras el cese de la convivencia, y que puede autorizar a una reparación económica [al respecto, STS de 30 de octubre de 2008 (TOL1.432.563); asimismo, entre las más recientes, SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 21 de noviembre de 2008 (TOL1.442.016)].

En este sentido, la SAP de Salamanca de 30 de julio de 2009 (JUR 2009\374387), estimó que la fijación de la pensión compensatoria en el presente caso es correcta y ajustada a derecho, en la medida en que se dan los requisitos del enriquecimiento injusto, fundamentalmente los relativos al requisito de la existencia de una no disminución del patrimonio de dicho demandado («damnun cessans)«, que se vio favorecido por la dedicación de la demandada a la familia y al cuidado de los hijos; así como el requisito relativo a la pérdida de expectativas y abandono de la actividad en beneficio propio por parte de la demandada por la dedicación en beneficio de su pareja. En ese sentido, consta en autos que la demandada era azafata de profesión, y que tras conocer al demandado dejó su profesión para dedicarse a la familia que con él formó, siguiéndole por sus numerosos y distantes destinos, familia en la que terminaron por nacer dos hijos que en la actualidad cuentan con seis años de edad. Esa dedicación de la demandante al demandado, perdiendo aquélla su trabajo, redundó en beneficio de este, que de otra manera no podría haber disfrutado de la convivencia con dicha demandada nada más que en contadas ocasiones, dada a la profesión de la misma de azafata de vuelo, y supuso además para la misma un perjuicio puesto que se desprendió de su contacto con el mundo laboral, con el consiguiente incremento de las dificultades para volver a al mismo.

De acuerdo con todo lo anterior, y respondiendo a la pregunta de si debe o no fijarse pensión compensatoria a favor de Mariola y a cargo de Isidoro, debemos concluir que la jurisprudencia admite la fijación de la pensión compensatoria en los casos de parejas de hecho, pero ello siempre y cuando se den los requisitos necesarios para que se lleve a cabo el establecimiento de dicha pensión, sobre la base de la doctrina del enriquecimiento injusto, o el principio general de protección al perjudicado (SAP de Salamanca de 30 de julio de 2009 (JUR 2009\374387)).

c) Rota la convivencia de la pareja de hecho, ¿cuál es el régimen jurídico aplicable a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar?

Partiendo de la inexistencia de una ley estatal general sobre las parejas de hecho, y de que tampoco contamos con ley autonómica en la Comunidad de Castilla y León sobre uniones de hecho, hemos de acudir a las decisiones de nuestros tribunales para resolver esta cuestión. Los tribunales se plantean si es aplicable o no, de forma analógica, a las parejas de hecho el art. 96 del CC, norma que establece el régimen jurídico de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, en los supuestos de crisis matrimonial. Esta norma distingue en función de si hay hijos o no en el matrimonio:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

De acuerdo con el art. 96 CC, habiendo hijos, como acontece en el caso que nos ocupa, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Pues bien, nuestros tribunales vienen estimando que, existiendo hijos menores, las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales (arts. 92 a 96 del CC), resultan aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho cuando se produce la ruptura de la convivencia «more uxorio«. Así pues, rota la relación de convivencia de Isidoro y Mariola, el conviviente a quien se atribuya la guarda y custodia de la hija menor, Ana, conseguirá la atribución del uso del piso familiar.

Es más, a falta de hijos en la pareja de hecho, encontramos decisiones de los tribunales que atribuyen el uso de la vivienda familiar al conviviente no propietario, mediante la aplicación analógica del art. 96 CC a las uniones more uxorio [STS de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996/9020)(Esta sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar propiedad del hombre, durante un plazo de dos años, a la mujer, en un supuesto en que la convivencia se había prolongado por espacio de unos tres años y en la que se integraron los tres hijos que la mujer tenía de su precedente matrimonio disuelto)] o con fundamento en los principios generales del derecho [STS de 10 de marzo de 1998 (RJ 1998/1272)(Esta sentencia resuelve el supuesto de unos convivientes que habían adquirido por mitad la vivienda y la plaza de aparcamiento, enfermando luego la mujer, que sigue, por pacto entre los convivientes, en el uso de la vivienda, muebles y plaza de aparcamiento, tras la ruptura de la convivencia)]. No obstante, el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 30 de octubre de 2008 (TOL1.432.563)], ante la reclamación por la mujer del uso de la que había sido vivienda familiar, en un supuesto de convivencia de hecho durante diecisiete año, sin hijos, ha considerado que, al igual que sucede con la pensión compensatoria o con la atribución de los bienes adquiridos durante la convivencia, respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar la aplicación analógica del art. 96 CC está excluida.

d) ¿Contempla la vigente Ley de Reproducción Humana Asistida que los miembros de una pareja de hecho se sometan a estas técnicas o sólo se prevé la aplicación de esta normativa a los matrimonios?

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su art. 8.2, prevé que el varón no casado preste su consentimiento a la fecundación con anterioridad a la utilización de las técnicas, del mismo modo que se prevé en el art. 6.3 para la mujer casada.

¿Qué requisitos de edad deben cumplir los miembros de una pareja de hecho para poder adoptar a un niño?

La Disposición Adicional 3ª de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modificó las normas del Código Civil en materia de adopción, dispuso que las referencias de esta ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal. La referencia al hombre y la mujer, una vez aprobada la Ley 13/2005, de 1 de julio, ha de entenderse referida tanto a los matrimonios formados por un hombre y una mujer, como a los integrados por dos mujeres o dos hombres (Disposición Adicional primera Ley 13/2005).

Para determinar los requisitos que deben reunir los miembros de una pareja de hecho para poder adoptar, hemos de acudir al art. 175.1 CC, que regula la adopción conjunta por ambos cónyuges, disponiendo lo siguiente:

La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado.

Por tanto, aplicando esta norma a las parejas de hecho, los requisitos de edad para poder adoptar son dos:

• que, al menos, uno de los convivientes adoptante sea mayor de veinticinco años (art. 175.1 CC);
• que los dos miembros de la pareja de hecho adoptante tengan, como mínimo, catorce años más que el adoptado.

CUESTIÓN Nº 2

Mª del Mar, que tiene veintisiete años, ha sido diagnosticada el 15 de septiembre de este año, por especialistas en psiquiatría, como paciente con personalidad inmadura de rasgos neuróticos. Mª del Mar ha ocultado estos informes médicos a su novio, Roberto, pues tiene miedo de que al conocerlos, el mismo no quiera contraer matrimonio con ella. Roberto tiene treinta años y es primo hermano de Mª del Mar. La pareja desea contraer matrimonio civil y les gustaría que la ceremonia la celebrase el padre de Roberto, que es concejal en el Ayuntamiento de Cádiz.

a) ¿Existe algún impedimento para que Mª del Mar y Roberto contraigan matrimonio?

En principio, y salvo lo que se expondrá en la pregunta siguiente acerca de la enfermedad mental de Mª del Mar, no existe ningún impedimento para que esta pareja contraiga matrimonio, dado que, aunque sean primos hermanos, el impedimento de parentesco, en la línea colateral, alcanza hasta el tercer grado (tío/a-sobrino/a), y Mª del Mar y Roberto son parientes consanguíneos, en línea colateral de cuarto grado (art. 47.2 CC).

b) ¿La enfermedad psíquica de Mª del Mar impide que ésta pueda contraer válidamente matrimonio?

Como se explica en el módulo 2 (p. 13), la enfermedad mental no es una causa de invalidez matrimonial por sí misma, lo que significa que nuestro ordenamiento otorga validez al matrimonio celebrado por un enfermo mental, esté o no incapacitado, eso sí, siempre que, en el momento de celebrar el matrimonio, goce de capacidad natural para entender y querer prestar el consentimiento matrimonial. En este sentido, el párrafo 2º del vigente artículo 56 del Código Civil, para el supuesto de que se descubra en el expediente previo al matrimonio en forma civil que «alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas», exige «dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». A través de este dictamen, lo que se valora es la aptitud actual del enfermo mental para emitir el consentimiento matrimonial con suficiente discernimiento y conocimiento de causa (Lacruz Berdejo). Por tanto, la enfermedad mental puede dar lugar a que el consentimiento prestado sea inválido, cuando quien contrae matrimonio no se encuentra en perfecto uso de sus capacidades mentales. De acuerdo con esta normativa, Mª del Mar podrá contraer matrimonio civil si el Juez Encargado del Registro Civil que instruya el correspondiente expediente prematrimonial autoriza la celebración del matrimonio, a la vista de los dictámenes que haya emitido el médico forense. Dicho dictamen habrá de requerirlo el juez al médico forense, sin que pueda suplirse por la audiencia personal que realiza el primero en el expediente matrimonial, puesto que la percepción intuitiva que puede recibir el Encargado del Registro Civil sobre la capacidad del enfermo psíquico no es suficiente para discernir sobre un elemento esencialmente técnico o científico, como es la existencia de voluntad y conocimiento suficiente para consentir un matrimonio [SAP de Álava de 7 de diciembre de 2004 (JUR 2005/56995)]. La decisión del juez, autorizando o denegando la celebración del matrimonio, deberá venir fundamentada en la aptitud actual de los cónyuges para entender la trascendencia del acto que pretenden celebrar. Como señala la RDGRN de 30 de junio de 2006 (JUR 2006/7457), ha sido voluntad del legislador tomar como parámetro para apreciar la aptitud para acceder al matrimonio de una persona el de su capacidad natural para prestar de forma consciente el consentimiento matrimonial (vid. art. 45 CC). En el mismo sentido, la SAP de Madrid de 10 de enero de 2003 (JUR 2003/92883) precisa que el Código Civil no exige, en orden a la validez del matrimonio, que los contrayentes se encuentren en un óptimo goce de sus facultades intelectuales o mentales, bastando, al efecto, que los mismos tengan la capacidad de discernimiento suficiente para conocer la trascendencia del compromiso que adquieren, y conste su libre decisión de asumirlo. Por tanto, si el juez entiende Mª del Mar ostenta la capacidad natural necesaria para emitir el consentimiento matrimonial, la celebración del matrimonio será autorizada.Pues bien, en un caso similar al aquí planteado, en el que la esposa había sido diagnosticada antes de contraer matrimonio como personalidad inmadura de rasgos neuróticos, la SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 21 de febrero de 2001 (AC 2002\406), considera que no se había acreditado la pérdida de la capacidad intelectiva y volitiva para contraer matrimonio. A juicio de la Audiencia Provincial de Barcelona, en ninguno de estos informes se aprecia ningún tipo de enfermedad mental incardinable en trastornos endógenos que incapacitasen para conocer el alcance de la esencia y obligaciones derivadas del matrimonio, ni la incapacidad para gobernar su persona por sí mismo, precisando además que falta todo elemento de prueba para apreciar la nulidad invocada y, por el contrario existen una serie de actos reveladores de la libertad de la prestación del consentimiento válido, cuales la inexistencia de impedimento en el expediente matrimonial (ya que el «ius connubi» del art. 56 CC, ni siquiera precisó dictamen médico de aptitud) …. En todo caso, si el juez encargado del Registro Civil que instruya el expediente prematrimonial no exige el dictamen médico, o éste resulta favorable a la aptitud de Mª del Mar para contraer matrimonio, y el matrimonio resulta autorizado, la posterior declaración de nulidad del matrimonio celebrado por la enfermedad mental de la esposa, podrá también decretarse, si se demuestra esa falta de capacidad de la contrayente. En efecto, cuando el dictamen médico reseñado sea favorable, vincula al Juez, quien debe autorizar el matrimonio, lo que no impedirá la petición de nulidad, caso de que el dictamen estuviera equivocado, por falta de consentimiento matrimonial (art. 73.1º CC). En ambos casos (ausencia de dictamen médico o carácter favorable), para que se declare la nulidad del matrimonio es preciso que se acredite que el cónyuge que padece alguna deficiencia o anomalía psíquica, en nuestro caso, Mª del Mar, prestó su consentimiento matrimonial teniendo gravemente afectada su inteligencia y voluntad como consecuencia de su enfermedad y que no podía por ello conocer y querer el acto que estaba realizando (STS de 14 de julio de 2004, TOL483.505).

¿El hecho de que Mª del Mar haya ocultado esta enfermedad Psíquica a Roberto impide que ésta pueda contraer válidamente matrimonio?
Por otra parte, si Mª del Mar decide ocultar su padecimiento a su futuro esposo, el matrimonio que se celebre podrá ser declarado nulo, según la causa cuarta del art. 73 CC, esto es, por error en las cualidades personales del cónyuge.Este error vicia el consentimiento prestado al tiempo de contraer matrimonio y afecta a aspectos esenciales de la personalidad de Mª del Mar, ya existentes al tiempo de la celebración y que por ser desconocidos originan una creencia equivocada de Roberto. Nuestros tribunales entienden que la cualidad personal se predica tanto de la dimensión física de la persona como de la psíquica, incluyéndose aquí las deficiencias o anormalidades psíquicas que no impiden ni obstaculizan la emisión de un consentimiento válido por parte de quien las padece, anomalías que en cualquier caso han de ser anteriores al matrimonio, permanentes y de cierta entidad, de modo que hagan imposible o, al menos, obstaculicen de forma relevante el normal desenvolvimiento de la vida matrimonial [STS de 18 septiembre 1989 (RJ 1989\3618) y SAP de Sevilla de 9 junio 2004 (JUR 2004\212925)]. Como vemos, la anomalía psíquica ha de ser permanente y de cierta gravedad, circunstancias que se estiman predicables, por ejemplo, de la esquizofrenia paranoide [SAP de Burgos de 28 enero 2002 (AC 2002/787)].

c) ¿Qué trámites deben seguir Mª del Mar y Roberto para contraer matrimonio civil?
Mª del Mar y Roberto deberán instar la tramitación del expediente matrimonial. El expediente matrimonial es un trámite previo a la celebración del matrimonio, sustanciado ante el encargado del Registro Civil, a fin de controlar la concurrencia de los presupuestos legales. En este sentido, el art. 56 CC, en su primer párrafo, ordena que quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código. La instrucción de este expediente corresponde al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz, bajo la dirección y por delegación de aquél, o al Encargado del Registro civil consular correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes (arts. 238 y 239 RRC). Presentado el escrito inicial, y tras la publicación de los edictos o proclamas, o la sustitución de este trámite por el de audiencia, se practicarán las pruebas propuestas o acordadas de oficio encaminadas a acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios (art. 245.1 RRC). Por otro lado, el instructor oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la inexistencia de impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración (art. 246 RRC). El expediente termina con un auto de aprobación o denegación de la celebración del matrimonio, contra el que cabe recurso en vía gubernativa (art. 247.2 RRC).

¿Puede celebrar un matrimonio un concejal de un ayuntamiento?
Los concejales de los ayuntamientos son autoridades competentes para celebrar el matrimonio civil, dado que el art. 51 CC admite la posibilidad de que el Alcalde delegue en un concejal la celebración del matrimonio. Para lo que no son competentes los concejales, ni los alcaldes, es para instruir el expediente prematrimonial, dado que, como antes se ha indicado, el expediente matrimonial es un trámite previo a la celebración del matrimonio, sustanciado ante el Juez encargado del Registro Civil (en este sentido, Instrucción de la D.G.R.N. de 26 de enero de 1995, que establece unas Directrices sobre autorización del matrimonio civil por los Alcaldes (B.O.E. de 10 de febrero de 1995, núm. 35, pág. 4456).

d) ¿Qué diferencias existen entre el matrimonio celebrado en forma civil y el matrimonio celebrado en forma canónica?
EXPEDIENTE PREMATRIMONIAL:
MATRIMONIO CIVIL: Dentro de la Sección Segunda del Capítulo III del Título IV, que es la destinada a la forma civil de celebración matrimonial, el art. 56 CC, en su primer párrafo, ordena que quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código. La instrucción de este expediente corresponde al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz, bajo la dirección y por delegación de aquél, o al Encargado del Registro civil consular correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes (arts. 238 y 239 RRC). Por tanto, el expediente matrimonial previo debe tramitarse forzosamente en el matrimonio celebrado en forma civil (art. 56, párrafo primero, CC).
MATRIMONIO CANÓNICO: En el matrimonio celebrado en forma canónica, no se requiere la tramitación de este expediente previo ante el juez encargado del Registro Civil,a que hace referencia el art. 56, párrafo primero, del CC. Ello es así dado los términos del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos suscritos entre el Estado Español y la Santa Sede el 3 de enero de 1979. En concreto, según el artículo VI, apartado 1, de este Acuerdo: El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio. Como vemos, en ningún momento se exige que los futuros cónyuges de un matrimonio canónico insten la tramitación del expediente matrimonial ante el encargado del Registro Civil, a los efectos de valorar los requisitos de capacidad establecidos en el Código Civil. Según la norma, el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico desde su celebración (art. VI). Como explican Díez-Picazo y Gullón, es evidente que el contraer matrimonio en forma canónica conlleva haber cumplido previamente todos los requisitos sustanciales exigidos por el Derecho canónico, pero -continúan los autores- al Código Civil no le importa eso, sino sólo la prestación del consentimiento. Así pues, los cónyuges que deseen contraer matrimonio canónico no deberán acreditar previamente, ante el juez encargado del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad para contraer matrimonio. Cuestión distinta es que la Iglesia Católica exija realizar una tramitación previa ante la parroquia (aportando partida de bautismo, justificante de haber realizado un cursillo prematrimonial, etc.), pero no es éste, evidentemente, el expediente prematrimonial regulado en el art. 56 del Código Civil.
AUTORIDADES COMPETENTES:
MATRIMONIO CIVIL: Según se establece en el art. 51 del CC, son autoridades competentes para celebrar el matrimonio civil:
– el Juez encargado del Registro Civil y, en los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente; – el alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio, si los contrayentes manifiestan su voluntad en ese sentido durante la tramitación del expediente prematrimonial;
– es posible asimismo que el alcalde delegue en un concejal;
– y el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
MATRIMONIO CANÓNICO: Según el canon 1108 § 1 del Código de Derecho Canónico, solamente son válidos aquellos matrimonios que se contraen ante el Ordinario del lugar o el párroco, o un sacerdote o diácono delegado por uno de ellos para que asistan, y ante dos testigos, de acuerdo con las reglas establecidas en los cánones que siguen, y quedando a salvo las excepciones de que se trata en los cc. 144, 1112, 1116 y 1127.
REQUISITOS, CAPACIDAD E IMPEDIMENTOS:
MATRIMONIO CIVIL: Los requisitos de capacidad e impedimentos que afectan a los contrayentes de un matrimonio en forma civil son los previstos en el Código Civil (art. 44 y ss.). En este sentido, el art. 56, párrafo segundo, del CC, al regular el expediente previo al matrimonio, señala que quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnenlos requisitos de capacidad establecidos en este Código.
MATRIMONIO CANÓNICO: En el matrimonio celebrado en forma canónica, dados los términos del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 sobre Asuntos Jurídicos, el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico desde su celebración (art. VI), sin que se requiera, como hemos visto, la tramitación del expediente prematrimonial ante el juez encargado del Registro Civil, cuya finalidad es comprobar si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad establecidos en el Código Civil. Por tanto, los requisitos de capacidad y ausencia de impedimentos se regulan por las normas de Derecho Canónico (cánones 1073 y ss. del Código de Derecho Canónico).
INSCRIPCIÓN REGISTRO CIVIL:
MATRIMONIO CIVIL: A la inscripción del matrimonio civil se refiere, en concreto, el art. 62 CC, según el cual, el Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Asimismo, practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio.En lo demás, rige la regla general del art. 61 CC, según la cual, la inscripción en el Registro Civil se requiere para la plena eficacia frente a los terceros.
MATRIMONIO CANÓNICO: Rige también en este supuesto la regla expuesta del art. 61 CC, de la necesidad de inscribir el matrimonio para que produzca plenos efectos civiles. Así pues, una vez celebrado el matrimonio ante la autoridad eclesiástica, para el pleno reconocimiento de los efectos del matrimonio será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio (art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Santa Sede). A este respecto, el Protocolo Final del citado Acuerdo de 1979, dispone lo siguiente: Inmediatamente de celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebró entregará a los esposos la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro Civil. Y en todo caso, el párroco en cuyo territorio parroquial se celebró el matrimonio, en el plazo de cinco días, transmitirá al encargado del Registro Civil que corresponda el acta del matrimonio canónico para su oportuna inscripción, en el supuesto de que ésta no se haya efectuado ya a instancia de las partes interesadas. Sobre la cuestión de los efectos que produce la falta de inscripción en el Registro Civil de un matrimonio celebrado en la forma religiosa canónica, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia de 15 de noviembre de 2004 (RTC 2004\199). El Tribunal Constitucional entendió en esta sentencia que a los efectos de causar pensión de viudedad debe considerarse cónyuge supérstite a quien contrajo matrimonio aunque después éste no se hubiera inscrito, por cuanto la indicada inscripción no puede considerarse en nuestro derecho con efectos constitutivos.

CUESTION Nº 3
Sebastián, que tiene ochenta y cinco años, desea contraer matrimonio con Claudia, de veintiséis años y de nacionalidad rumana. Durante los últimos cuatro años, Claudia ha estado cuidando de Sebastián en el domicilio de éste en Madrid. A cambio de estos cuidados, Claudia ha vivido en casa de Sebastián y ha tenido lo necesario para vivir e incluso ha podido enviar a sus padres, que viven en Rumanía, unos 400 euros mensuales, que le entregaba Sebastián. Sebastián se encuentra ingresado en el hospital, aquejado de una grave enfermedad coronaria. Los médicos le han dicho que le quedan pocos días de vida. Sebastián considera que si se casa con Claudia, a su fallecimiento, ésta podrá percibir una pensión de viudedad de la Seguridad Social.

a) ¿Deberán tramitar Sebastián y Claudia el expediente previo al matrimonio para poder casarse?
A la vista de que Sebastián se encuentra en situación de riesgo inminente de muerte, cabe que contraiga con Claudia el denominado matrimonio «in articulo mortis», esto es, el matrimonio en peligro de muerte. El matrimonio en peligro de muerte no requiere la previa tramitación del expediente matrimonial: En principio, no será necesario para la celebración de este matrimonio que se obtenga un dictamen médico previo sobre la aptitud del enfermo para contraer matrimonio (art. 56.2 CC). En este sentido, la DGRN tiene declarado que la necesidad del dictamen médico previo sobre la aptitud para contraer matrimonio está limitada al caso en que «alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas», siendo indudable que si el autorizante del matrimonio juzga por sí que un enfermo físico tiene la consciencia suficiente para contraer matrimonio, no hay razón para exigir un certificado médico corroborante, lo que no se compaginaría con la urgencia de todo matrimonio en peligro de muerte [Resoluciones de 10 de septiembre de 1999 (RJ 1999\10139) y 11 de febrero de 2003 (RJ 2003\4025)]. Admite la inscripción de un matrimonio en peligro de muerte de un contrayente de 90 años de edad que se hallaba en plenas facultades mentales pero en deficientes condiciones físicas que le impedían desplazarse de su domicilio, siendo su estado grave y hallándose en peligro de muerte, la RDGRN de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003/4025). Asimismo, la RDGRN de 16 de marzo de 1992 (RJ 1992/2570), ordena la inscripción del matrimonio contraído por una persona internada en la Unidad de Cuidados Intensivos de un Hospital, en estado muy grave, sometida a una intensa medicación y a ventilación mecánica, que no podía hablar y sólo se comunicaba por medio de signos afirmativos y negativos hechos con la cabeza, al constar un certificado del Jefe del Servicio de Medicina Intensiva del Hospital en el que se afirmaba que el enfermo estaba en el mismo día en que tuvo lugar el enlace en uso de sus facultades mentales y que, a la vista de este certificado, el Juez Encargado del Registro Civil procedió a autorizar el matrimonio, en presencia de los contrayentes y dos testigos, levantándose el acta oportuna por el Secretario. La particularidad del matrimonio en peligro de muerte es que no requiere para su autorización la previa formación del expediente matrimonial, pero sí la presencia, en el momento de su celebración, de dos testigos mayores de edad, salvo imposibilidad acreditada (art. 52 CC). Como se indica en la RDGR de 8 de junio de 2005 (TOL662.872), en los casos de peligro de muerte no debe, por razones de urgencia, tramitarse el expediente previo para la celebración (cfr. art. 52 C.c.), de modo que la comprobación de la inexistencia de obstáculos para el matrimonio queda, con frecuencia, pospuesta a la posterior inscripción del acta en el Registro Civil. En la medida en que no se tramita el expediente previo, la inscripción del matrimonio en forma civil celebrado en peligro de muerte exige que se compruebe, antes de la inscripción, que concurren los requisitos legales exigidos para la celebración (art. 256 del Reglamento del Registro Civil). Como ha precisado la DGRN en su resolución de 19 de enero de 2004 (RJ 2004/2788), para inscribir un matrimonio en forma civil celebrado en peligro de muerte es necesario, puesto que no ha podido tramitarse el expediente previo, que se compruebe, antes de la inscripción, que concurren los requisitos legales exigidos para la celebración (cfr. art. 65 CC), lo cual ha de hacerse mediante la calificación del acta levantada y de las declaraciones complementarias oportunas, que lleve al convencimiento de que no hay dudas de la realidad del hecho y de su legalidad (cfr. art. 256 RRC), o mediante expediente, cuando no se haya extendido la oportuna acta (cfr. art. 257 RRC). Por tanto, si Sebastián y Claudia contraen matrimonio «in articulo mortis», al amparo del art. 52 CC no deberán tramitar el expediente previo al matrimonio.

¿Puede celebrar el matrimonio de Sebastián y de Claudia un médico del hospital en el que el primero se encuentra ingresado?
Los médicos de un hospital no son autoridades competentes para celebrar un matrimonio en peligro de muerte. Las autoridades competentes para celebrar un matrimonio en peligro de muerte vienen establecidas en el art. 52 CC, a saber:
1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.
2. En defecto de Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma.
No se incluyen, como vemos, a los médicos de los hospitales donde se encuentren ingresados los contrayentes en peligro de muerte, por lo que el matrimonio de Sebastián y de Claudia no podrá celebrarse ante un médico del hospital en el que el primero se encuentra ingresado.

b) ¿Sería válido el matrimonio de Sebastián y de Claudia?
Con los datos del enunciado, cabría estimar que estamos ante un matrimonio de complacencia, en el que los contrayentes prestan el consentimiento bajo simulación, esto es, sin desear realmente contraer matrimonio, sino obtener otras finalidades: Sebastián compensar a Claudia por los cuidados prestados y Claudia, podría ser que regularizar su permanencia en España y, posteriormente, en el breve plazo de un año, obtener la nacionalidad española, al amparo del art. 22.2.d) del CC, así como percibir, en su caso, una pensión de viudedad. Si se llegara a estimar que el matrimonio es simulado, por tratarse de un matrimonio de complacencia, estaríamos ante un matrimonio nulo, por ausencia de consentimiento matrimonial (art. 73.1º CC), dado que no existe voluntad de los cónyuges de celebrar el matrimonio, asumiendo las obligaciones derivadas del mismo, contenidas en los art. 67 y 68 CC. La simulación supone que ambos contrayentes prestan su consentimiento sin una voluntad efectiva de contraer matrimonio. Como explican Díez-Picazo y Gullón, este acuerdo simulatorio deja desprovisto de todo sentido al consentimiento prestado, que en rigor no puede llamarse consentimiento matrimonial, siendo una mera apariencia. Ahora bien, para que el matrimonio se declarase nulo por esta causa, tendría que acreditarse la falta de consentimiento real de cualquiera de los cónyuges. Por tratarse de un hecho interno que pertenece a la esfera íntima y reservada de los contrayentes, la prueba de este extremo exigirá acudir a la prueba de carácter presuntivo del artículo 386 de la LEC, sobre la base de la valoración de los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración del matrimonio en cuestión. En este sentido, la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2005 (AC 2005/2048), consideró que concurrían circunstancias que permitían admitir la existencia de verdadero consentimiento matrimonial, tales como la intensa relación afectiva habida entre los litigantes con convivencia previa al matrimonio, la apreciación de demostraciones de cariño y afecto entre ambos miembros de la pareja por parte de familiares y amigos, la buena relación existente entre la demandada y su cuñada y su suegra, con llamadas telefónicas a la propia madre del actor incluso después de la separación de hecho (…). Ni siquiera la circunstancia de que la demandada, tras el abandono del domicilio conyugal (que afirma haber efectuado por las desavenencias surgidas con el actor), volviera a ejercer la prostitución, es susceptible de ser valorada inequívocamente como un hecho evidenciador de su voluntad contraria a asumir las obligaciones derivadas del matrimonio y contenidas en los artículos 67 y 68 del Código Civil, toda vez mientras duró la convivencia matrimonial no ejerció dicho trabajo, que, producida la separación de hecho, es obvio se vio obligada a desarrollar por constituir su medio de vida y asimismo para poder ayudar económicamente a su familia en Colombia. En conclusión, en principio, el matrimonio de Sebastián y Claudia será válido, salvo que se demuestre que los cónyuges prestaron el consentimiento matrimonial bajo simulación.

c) De acuerdo con lo establecido en la Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, ¿reúnen Sebastián y Claudia los requisitos para ser considerados como pareja de hecho?, ¿qué requisitos se exigen?
De conformidad con lo establecido en la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, los requisitos exigidos para ser considerado pareja de hecho, resultando entonces de aplicación la citada disposición legal, son los siguientes:
– Convivencia en pareja, de forma libre pública y notoria, con vinculación estable, al menos durante un período ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad (art. 1.1).
– Al menos uno de los miembros de la pareja deberá hallarse empadronado y tener su residencia en la Comunidad de Madrid (art. 1.2).
– Los miembros de la pareja deberán ser mayores de edad o estar emancipados, y no estar afectados por una deficiencia o anomalía psíquica que les impida prestar su consentimiento a la unión válidamente (art. 2.1.a).
– Los miembros de la pareja no podrán estar ligadas por el vínculo del matrimonio, a menos que estén separadas judicialmente (art. 2.1.b).
– Los miembros de la pareja no podrán formar una unión estable con otra persona (art. 2.1.c).
– No podrán ser parientes en línea recta por consanguinidad o adopción (art. 2.1.d), ni parientes colaterales por consanguinidad o adopción dentro del tercer grado (art. 2.1.e).
– Inscripción de la unión en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid (art. 1.1).
Por tanto, si Sebastián y Claudia se inscriben en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, reunirán los requisitos para ser considerados pareja de hecho a los efectos de la aplicación de esta normativa.

d) ¿Sólo el cónyuge viudo tiene derecho a una pensión de viudedad con cargo a la Seguridad Social o también el conviviente supérstite de una pareja de hecho?
Desde que la Ley General de la Seguridad Social fue modificada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, la pensión de viudedad se reconoce no sólo al cónyuge viudo sino también al conviviente supérstite de una pareja de hecho. Antes de esta reforma, el reconocimiento de la pensión de viudedad se condicionaba a que el beneficiario acreditase la existencia de matrimonio legítimo con el sujeto causante, lo que excluía como beneficiarios de la pensión de viudedad a quienes se encontrasen en situaciones de convivencia more uxorio o uniones estables de pareja. Como decimos, tras la indicada reforma operada por la Ley 40/2007, el art. 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ha venido a reconocer el derecho a la pensión de viudedad a las parejas de hecho que cumplan determinados requisitos de convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, a los que añade el de dependencia económica en ciertos porcentajes. El citado art. 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción otorgada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, a los efectos de reconocer el derecho a la pensión de viudedad al conviviente supérstite de una pareja de hecho, aparte de exigir el cumplimiento de unos requisitos de alta y cotización previstos para el caso de matrimonio, y de establecer limitaciones a los ingresos del posible conviviente beneficiario, requiere que el conviviente se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho. Los requisitos para considerar que estamos ante una pareja de hecho a los efectos de conceder la pensión de viudedad vienen establecidos en la propia norma, que dispone lo siguiente: 3. (…) A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica. Por tanto, en caso de fallecimiento de Sebastián, Claudia tendrá derecho a percibir una pensión de viudedad a cargo de la Seguridad Social, tanto si contraen matrimonio como si optan por continuar en situación de mera convivencia de hecho, siempre que, en ambos casos, concurran los requisitos exigidos por la normativa de la Seguridad Social. Así, en el caso de que Sebastián y Claudia no contraigan matrimonio, para tener derecho a la pensión de viudedad la convivencia deberá haberse mantenido durante un período mínimo de cinco años en el momento de producirse el fallecimiento de Sebastián; asimismo, deberá acreditarse la consideración de pareja de hecho, mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en la comunidades autónoma o ayuntamiento del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, efectuadas con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

CUESTION Nº 4
Jesús, que es español y tiene cuarenta años, y Bruce, que tiene treinta años, es judío y de nacionalidad norteamericana, conviven en Valencia desde hace tres años. Jesús está judicialmente separado de su esposa, Miriam, pero no divorciado. Bruce es soltero. La pareja está pensando en contraer matrimonio y a Bruce le gustaría que fuese por el rito judío. Miriam se encuentra en una grave situación económica, pues la empresa en la que trabajaba cerró, ha agotado el subsidio por desempleo y no encuentra trabajo.

a) ¿Existe algún impedimento para que Jesús y Bruce contraigan matrimonio?
Sí, el impedimento de ligamen o vínculo previo (art. 46.2º CC), dado que Jesús está sólo separado judicialmente, por lo que su matrimonio no ha sido disuelto (por divorcio o fallecimiento del otro cónyuge), ni declarado nulo. Este impedimento no es dispensable y supone la nulidad del segundo o ulterior matrimonio, por aplicación del art. 73.2 CC [en este sentido, STS de 16 abril 1984 (RJ 1984/1947) y RRDGRN de 14 de diciembre de 2000, 4 de diciembre de 2002 y 8 de junio de 2005 (TOL662.872)]. Si Jesús contrae matrimonio sin obtener la disolución del vínculo anterior, cometerá, además, un delito, dado que según el art. 217 del Código Penal, el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. Mientras Jesús siga casado, no podrá, por tanto, contraer nuevo matrimonio con Bruce, dado que, en la tramitación del expediente previo a la celebración del matrimonio civil resulta fundamental que el juez instructor, asistido del Secretario, se cerciore de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración (cfr. art. 246 RRC). No obstante, si el matrimonio llega a celebrarse, no será válido, por concurrir el impedimento de vínculo o ligamen previo. No obstante, el matrimonio puede celebrarse entre personas del mismo sexo, aunque la legislación nacional del extranjero no lo permita. Según criterio constante de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el matrimonio celebrado entre un español y un extranjero o entre extranjeros residentes en España del mismo sexo será válido, por aplicación de la Ley material española, aunque la legislación nacional del extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios (Resolución-Circular de la D.G.R.N. de 29 de julio de 2005 y Resolución (6ª) del mismo centro directivo de 1 de junio de 2006, RJ 2007/3175). De acuerdo con estas resoluciones, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, la posibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo ha pasado a integrar el orden público internacional español en materia de capacidad matrimonial, de manera que las Leyes de un país comunitario que no admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, vulneran el orden público internacional «español» y por tanto no pueden ser aplicadas en España.

b) ¿Pueden Jesús y Bruce contraer matrimonio en España por el rito judío?
Tratándose de matrimonios mixtos, esto es, celebrados entre un extranjero y un español, el art. 49 CC permite que el matrimonio se celebre dentro o fuera de España con arreglo a la forma prescrita en el ordenamiento jurídico español, esto es, el matrimonio se puede contraer en forma civil (ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código) o en la forma religiosa legalmente prevista (forma canónica, islámica, judía o evangélica). Sin embargo, en estos casos de matrimonio mixtos lo que no cabe es la celebración del matrimonio en España con arreglo a la forma establecida por la ley personal del contrayente extranjero, dado que esta opción sólo cabe cuando ambos son extranjeros (art. 50 CC). Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la celebración en forma judía estará permitida, por ser una de las formas religiosas reconocidas en el ordenamiento español (art. 7 de la Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España).

¿Los matrimonios celebrados en España por el rito judío se inscriben en el Registro Civil?
Según se establece en el art. 61 CC, que regula la inscripción de los matrimonios en el Registro Civil: El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. En el caso del matrimonio judío (e igual sucede con el evangélico), una vez expedido el certificado de capacidad matrimonial, y celebrado el matrimonio, la inscripción del matrimonio en el Registro Civil sólo requerirá que el encargado del Registro califique los requisitos formales de celebración (art. 7 de la Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España). En cuanto a los efectos que produce la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, hemos de decir que cumple la función de producir el pleno reconocimiento de los efectos del matrimonio celebrado frente a los terceros: si la inscripción en el Registro Civil no se produce, los terceros de buena fe, esto es, aquellos que desconociesen la celebración del matrimonio, podrán actuar como si el matrimonio no se hubiera celebrado. Por tanto, la inscripción, aunque sea obligatoria, sólo se exige «para el pleno reconocimiento» de los efectos, de modo que la falta de inscripción «no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas» pero no implica, sino al contrario, que haya que estimar como no casado al que efectiva y legalmente lo está [RDGRN de 11 de abril de 1985 (RJ1985\3496)]. Sobre los efectos que produce la falta de inscripción en el Registro Civil de un matrimonio celebrado en la forma religiosa evangélica, se ha manifestado nuestro Tribunal Supremo, en una sentencia dictada por la Sala de lo Social el 15 de diciembre de 2004 (RJ 2005\2170). La cuestión litigiosa se centraba en determinar si una persona casada por el rito evangélico, pero cuyo matrimonio no fue inscrito en el Registro Civil, tenía derecho a la pensión de viudedad a cargo de la Seguridad Social. Para el Alto Tribunal no existe duda alguna de que el citado matrimonio no inscrito existió y en principio produjo los efectos propios del mismo (en el caso, entender que la actora estaba casada con el causante de la prestación que reclama). El Tribunal Supremo declara en esta sentencia que el art. 61.1 del Código Civil dispone bien claramente que «el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración», lo que significa, de conformidad con la doctrina más autorizada, que la exigencia de la inscripción es un requisito formal y garantista frente a terceros, pero que no impide la producción de los efectos civiles entre los hijos y sus cónyuges ni a otros efectos, salvando el hecho de que, como señala el apartado 3 del propio precepto «el matrimonio no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas»; luego, el matrimonio celebrado y no inscrito produce efectos civiles salvo los que afecten a derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

c) ¿Está obligado Jesús a prestar alimentos a Miriam?
Entre los cónyuges existe, de acuerdo con el art. 143 CC, la obligación de darse recíprocamente alimentos, obligación que subsiste una vez producida la separación -ya sea separación de hecho o judicial-, si se dan los demás requisitos legales de los arts. 142 y ss. del CC, dado que la separación no extingue el vínculo matrimonial, que sólo desaparece con el divorcio (art. 85 CC). En este sentido, la jurisprudencia ha establecido reiteradamente que el derecho a alimentos no se pierde en el caso de separación de hecho libremente consentida. Así, como ha precisado el Tribunal en la sentencia de 25 de noviembre de 1985 (RJ 1985/5980), en las situaciones de normalidad en el desarrollo del matrimonio, con cabal cumplimiento por los esposos de los deberes regulados en los artículos sesenta y siete y sesenta y ocho del Código civil, la deuda alimenticia o de socorro material entre ambos queda comprendida por la más amplia de contribuir a levantar las cargas del matrimonio con arreglo a los artículos mil trescientos dieciocho, mil trescientos sesenta y dos, causa segunda y mil cuatrocientos treinta y ocho, cuando ha sido rota la unidad de vida por mutua conformidad entrará en liza el artículo ciento cuarenta y tres, y en tal sentido la más reciente orientación jurisprudencial, en cuya línea son expresivas las sentencias de veintiocho de febrero de mil novecientos sesenta y nueve (RJ 1969\1035) y diecisiete de junio de mil novecientos setenta y dos (RJ 1972\2745), entiende que la separación de hecho libremente consentida entre los esposos, si bien implica una situación anómala e incompatible con los deberes matrimoniales que impone el actual artículo sesenta y ocho, lo que origina que sus consecuencias no sean jurídicamente protegibles, no por ello priva a cualquiera de los cónyuges, atendidas las circunstancias del caso concreto, a recibir alimentos de su consorte conforme a las normas contenidas en los artículos ciento cuarenta y dos y siguientes, punto de vista que ha de ser reafirmado a la luz de las directrices informantes de la reforma de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno, ajena en materia de divorcio a la aplicación de causas culpabilistas (artículo ochenta y seis). En el sentido expuesto, el Tribunal Supremo ha manifestado que la obligación de alimentos subsiste entre los cónyuges hasta que se decreta el divorcio. Así, como ha señalado la STS de 23 de septiembre de 1996 (RJ 1996/6731), en relación a la deuda alimenticia que venía pagando el esposo a la esposa, producido el divorcio, dejan de ser cónyuges, desaparece la razón legal de alimentos, por esta causa, y la sentencia de alimentos pierde su eficacia, viniendo a regular la nueva situación el Derecho matrimonial y la sentencia de divorcio que a su amparo se dicta. En términos parecidos, la STS de 29 junio 1988 (RJ 1988/5138), estableció que el divorcio, al suponer el no mantenimiento del matrimonio al haber sido disuelto, según claramente manifiesta el artículo 85 del Código Civil, no genera en cuanto a los cónyuges divorciados causa de aplicación de los artículos 143, 150 y 152 del Código Civil, referidos a los alimentos entre parientes, sino a la fijación de una pensión a establecer en la resolución judicial que acordó el divorcio, conforme se deduce de lo establecido en el artículo 97 del Código Civil, que precisamente por su propia naturaleza, características y manera de fijarla no puede de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos, a lo que no obsta la referencia a los alimentos que se hace en el artículo 90 del Código Civil, pues tal mención hay que entenderla con limitación a quienes, «producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como concretamente sucede con relación a los hijos, dado que aquella radical ruptura del vínculo matrimonial en manera alguna hace perder la relación de filiación». En conclusión, si Miriam se encuentra en situación de necesidad, y Jesús goza de capacidad económica suficiente, el mismo vendrá obligado a abonar a su esposa los alimentos de los arts. 142 y ss. del C.C.

d) ¿Cuáles son las causas de extinción de las parejas de hecho en la Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana?
Las causas por las cuales se extinguen las uniones de hecho, según la ley 1/2001, de 6 de abril, de las Cortes Valencianas, por la que se regulan las Uniones de Hecho, son las siguientes (art. 6):
a) De común acuerdo.
b) Por decisión unilateral de uno de los miembros de la unión de hecho notificada al otro por cualquiera de las formas admitidas en derecho.
c) Por muerte de uno de los miembros de la unión de hecho.
d) Por separación de hecho de más de seis meses.
e) Por matrimonio de uno de los miembros.